臺灣桃園地方法院110年度訴字第1395號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1395號刑事判決

裁判日期：民國111年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1395號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳昆翰
居新北市○○區○○街000號0樓選任辯護人 張寧洲 律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25932號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾貳萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命係毒品危害防制條例第2第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年7月8日前某時，以附表一編號3所示之手機，使用推特帳號「@@」，發送內容為「音樂課裝備拋百鈔、(飲料圖示)、價錢好談」暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）、愷他命之訊息，適為桃園市政府警察局龜山分局執行網路巡邏之警員發現，於110年7月5日21時20分許，佯裝成購毒者，以「推特」暱稱「Jacky」與甲○○聯絡購買毒品咖啡包、愷他命事宜，雙方達成以新臺幣（下同）14000元交易51包毒品咖啡包、4000元交易1包愷他命之交易價格，並約定於桃園市○○區○○街00號QK汽車旅館501號房（下稱系爭交易地點）進行交易。嗣後甲○○抵達系爭交易地點，甲○○即於110年7月8日18時許，向在場佯裝購毒者之員警收款，並交付如附表一編號1毒品咖啡包51包、附表一編號2愷他命1包時，在場員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告甲○○，及其辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、事實認定：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理中
均坦承不諱，核與證人 鄭力瑋 於偵訊時之證述相符（見偵卷第187至188頁），並有桃園市政府警察局龜山分局偵110年7月8日之職務報告、桃園市政府警察局龜山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警之現場毒品交易對話記錄譯文各1份，及本案刑事蒐證照片附卷可佐（見偵卷第55至61、63至66、69至73、93至134頁）。而附表一編號1所示之毒品咖啡包共51包、附表一編號2所示之愷他命1包，經鑑定分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分（鑑驗之重量及結果，如附表一編號1、2之「鑑定結果∕備註」欄所示），此有內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100071907號鑑定書、臺北榮民總醫院110年8月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第241、245頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。
㈡查被告於本院準備程序時自陳，本案毒品交易扣掉所購入之
毒品成本，即為預期之獲利等語（見本院卷第55頁），是其主觀上確係出於賺取抽成以為營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例所定之
第三級毒品，依法不得販賣。復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告使用推特網路社交平台以文字訊息散布販賣第三級毒品之上開訊息，是被告已具販賣第三級毒品之犯意，經警方虛與迎合佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶上開第三級毒品至系爭交易地點，並向佯裝毒品買家之員警交付附表編號1所示之毒品後，在場員警即予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另被告於販賣前所持有扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包共61包（含非本案交易之毒品咖啡包10包），固含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，然依上開鑑定書內容，其純質淨重僅推估為4.01公克，未逾5公克（見偵卷第245頁），而附表一編號2所示之愷他命，卷內並無純質淨重之資料，復無其他積極證據得以證明本案所欲販賣之第三級毒品其純質淨重已逾5公克，而毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之純質淨重5公克以上者，是被告於販賣前持有如附表一編號1所示之毒品咖啡包51包、附表一編號2所示之愷他命1包之行為，並不另行成立持有第三級毒品罪，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。
㈡被告未及賣出上開毒品即遭警查獲，尚屬未遂，故依刑法第2
5條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑。
㈢另本件被告經依上開規定遞減其刑後，已無科以最低度刑仍
嫌過重之情形，是被告之辯護人主張本件應有刑法第59條之適用等節，尚非可採，併此敘明。
㈣爰審酌被告於案發時剛滿20歲，卻無視於我國政府禁絕毒害
之堅定立場，僅圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣附表一編號1、2所示之第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警網路巡邏予以查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念被告犯後均能坦承犯行，復兼衡其於本院審理自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見本院卷第112頁）、犯罪之動機、目的、手段、欲販賣第三級毒品之數量等一切情狀，量處如
主文所示之刑。㈤附條件緩刑之諭知：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要
目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。
⒉被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔意，及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告之前科紀錄，加之被告於本院審理時自陳於案發後已有固定工作（見本院卷第112頁），顯見被告於案發後生活已步入正軌，可認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑4年，用啟向上。
⒊又第三級毒品於我國青少年間之濫用情形，日益嚴重，顯
已成為我國毒品犯罪之嚴重隱憂，縱然本院審酌上情，對被告依本案個案之情形而為緩刑之諭知，但被告應長存警惕，切莫不可再犯，否則將會使己身再次陷入萬劫不復之境地，並為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，並命其於本判決確定之日起1年內，向公庫支付12萬元，並應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。
⒋另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑
法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡查扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包51包、附表編號2
所示之愷他命1包，經鑑驗結果，均分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分，業如上述，為被告販賣第三級未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。另外本案被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。
㈢次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項
、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表一編號3所示之IPHONE手機1支（含SIM卡），為被告所有，並持之用以販賣本案毒品咖啡包之聯絡工具（見本院卷第108頁），爰依上揭規定諭知沒收。
㈣另查，扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包10包，雖經鑑
定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（鑑驗之重量及結果，如附表二編號1「鑑定結果∕備註」欄所示），然此非作為本案販賣之毒品，而與被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪間並無直接關聯，且依上開鑑定書內容可知，並無其他積極證據得以證明其純質淨重已逾5公克，依罪證有疑，利歸於被告之原則，亦難認合於毒品危害防制條例第11條第5項之規定，爰不予沒收諭知，由檢察官另行依法處理。至於附表二編號2所示之物，依卷存資料並無積極證據可供證明與本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行有何關聯，亦不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官王鐵雄
法官謝承益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳蓁中華民國111年6月1日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：本案應沒收之物編號物品名稱數量鑑定結果／備註1毒品咖啡包51包本案交易之毒品，與附表二編號１之毒品咖啡包10包一同鑑驗，外觀均為金色包裝，內含黃色粉末，經檢驗其內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前含袋及標籤總毛重500.57公克，驗前總淨重約401.47公克，鑑驗取用1.52公克，驗餘淨重約399.95公克，純度約1%，推估驗前總純質淨重約4.01公克。（內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100071907號鑑定書，110年偵字25932號卷第245頁）2愷他命1包本案交易之毒品，外觀為白色或透明晶體，經檢驗其內含第三級毒品愷他命成分，驗前含袋及標籤毛重2.1547公克，驗前淨重1.9691公克，鑑驗取用0.0021公克，驗餘淨重1.9670公克。（臺北榮民總醫院110年8月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，110年偵字25932號卷第241頁）３IPHONE手機1支被告甲○○用以聯絡本案毒品交易事宜，含SIM卡1張，門號0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000，暫由桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所代為保管，並有代保管條。（被告甲○○110年8月23日偵訊，110年偵字25932號卷第222頁；代保管條，110年偵字25932號卷第79頁）附表二：本案不予沒收之物編號物品名稱數量鑑定結果／備註１毒品咖啡包10包非本案交易之毒品，與附表一編號1之毒品咖啡包51包一同鑑驗，外觀均為金色包裝，內含黃色粉末，經檢驗其內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前含袋及標籤總毛重500.57公克，驗前總淨重約401.47公克，鑑驗取用1.52公克，驗餘淨重約399.95公克，純度約1%，推估驗前總純質淨重約4.01公克。（內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100071907號鑑定書，110年偵字25932號卷第245頁）３開山刀1支被告甲○○所有，防身用，與本案無關。（被告110年7月9日警詢，110年偵字25932號卷第22頁）