裁判字號：最高法院102年台上字第4718號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七一八號上訴人 劉益寬 選任辯護人 陳國瑞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年八月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第二一０九，三三一七，三四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡、
㈢、㈣所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 林金泉 二次、予 林美香 二次之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人無罪部分（事實欄一之㈠）之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品（累犯）罪，依累犯規定就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑後，量處有期徒刑七年六月，暨相關從刑。另維持第一審論處上訴人如其附表一（下稱附表一）編號二至四所示罪刑之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，並就上訴人前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑，合併定應執行刑為有期徒刑十年，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴意旨略稱：㈠本件通訊監察書均未有相關「受監察對象之確實姓名、相關特徵」之記載，無法由相關資料查得本件「受通訊監察對象」之真義。且本案前述通訊監察書上關於「監察理由」欄，僅係將前述通訊保障及監察法之條文照抄，內容抽象不明確，無從審酌有無通訊監察之必要性，即屬違反通訊保障及監察法及該法施行細則之規定。該通訊監察書顯無證據能力。原審判決逕引用為上訴人有罪之證據，顯然違背法令。㈡原判決違反無罪推定原則：１上訴人與林美香於民國一○一年三月二十三日上午之通聯內容中，若「女生」是指安非他命，豈可能「我們一些女生跟女的玩」？若上訴人隨時備有毒品以俟機交易，豈會「還要問看看」?該譯文之內容顯然無從認定上訴人販賣毒品。２上訴人與林美香於一○一年三月二十三日下午之通聯內容「林：大哥，魚好吃嗎。劉：還好。林：朋友說要打麻將打三千底的要．．，劉：好」等語，若係指購買毒品，亦非林美香欲購買，而係林美香之朋友，詎林美香竟於警詢時供稱，是伊要向上訴人在麥寮鄉後安橋溝仔邊購買三千元安非他命，與譯文嚴重不符，至於同日晚間十九時二十八分之通聯譯文「林：要打一千底有辦法嗎?見面再說，有阿，….」，林美香亦供稱是購買新台幣（下同）一千元安非他命，且同日購買三次安非他命，顯然與常理不符。３林美香於偵訊時另供稱：「問：你平常在吸食什麼毒品？海洛因。問：安非他命有沒有？偶爾。問:最近一次施用。一○一年四月二十三日」等語，顯見林美香另有毒品來源，且主要吸食海洛因，而一般吸食海洛因之人，如再吸食安非他命即無味道，何以林美香會向上訴人一日購買三次安非他命，顯然可疑。上訴人在原審請求向中央警察大學函查，吸食安非他命一次其藥效多久，以明林美香之供述不符常理，原審卻未調查，有審判期日應調查而未調查之違失。４警詢時警方一次提示三月十一、十二、十六日所有通訊譯文，林金泉泛稱是在後安村其家附近魚塭交易毒品，一斤是指六千元安非他命，但是通訊譯文中有一斤者，只有三月十二日（不在起訴範圍），而非三月十六日，至於林金泉就三月二十二日之通訊譯文，自稱是其本人向上訴人購買六千元安非他命，但依通訊譯文內容「．．劉：誰要?朋友拉，不是橋頭那個」等語，顯然並非林金泉與上訴人交易，是其供述亦與譯文不符，顯非事實而不能採信。５林美香於審理時陳述前後嚴重矛盾，無法釐清其所述是否真實，另由證人 許溪圳 之證詞及物證，得以證明林美香所述顯非事實，原審判決竟未審酌。６茶葉究否是代表毒品安非他命，未見林金泉於偵訊時證實，原判決逕自推測茶葉即是安非他命，至於林美香於電話中所稱打麻將，在偵訊時亦未說明代表之意思，在審理時忽稱代表安非他命，忽稱早上的通話真的要打麻將，下午的通話是代表安非他命，前後不一，原判決臆測全部代表安非他命，顯有擅斷之虞。㈢林金泉於偵查中之陳述猶豫、反覆，復未於審理時到庭釐清案情，其偵訊筆錄不具可信性，應無證據能力，經二審法院派員警到現場查看，林金泉之租屋處後方並沒有漁塭，且與通訊譯文不符，林金泉在偵查時之陳述顯非事實。原審對於有利上訴人之重要物證竟未採酌。㈣上訴人於警方僅知悉持有0000000000號行動電話之人疑似販賣毒品予上訴人，尚未知悉 李國忠 基本資料之前，已供出毒品來源係李國忠，原判決誤以為上訴人供出毒品來源之前員警已藉由監聽知悉李國忠係上訴人毒品之來源，而未適用毒品危害條例第十七條第一項對上訴人減刑，有適用法令不當之違法云云。
三、惟查：㈠本件通訊監察書及其譯文有證據能力，業經原審說明：「通訊保障及監察法第十一條第一項第二款規定『監察對象』為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然關於受此強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將『被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所』（刑事訴訟法第七十一條第二項第一款、第七十七條第二項第一款、第一○二條第二項第一款），為翔實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第一百二十八條第二項第二款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。又關於監察對象（即受監察人），依通訊保障及監察法第四條規定，除同法第五條及第七條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，在通訊監察之始，或因證據尚非明確、具體，致無從確認受監察人究為何人，或僅知其綽號，甚至不知發送、傳達、收受通訊者之姓名、綽號，亦所在多有，是倘因資料不足，致聲請通訊監察或核發通訊監察書時尚未能附具受監察人之真實姓名、代號或姓名對照表等資料，自不得即指為違法；何況依所附之電話附表之電話號碼，自得特定受監察之對象，其受監察對象並無不明之情形。原判決引用之通訊監察書，係由檢察官提出聲請，其上已記載『法官指示事項：一、執行機關應於一○一年三月二十四日前作成監察報告書陳送本院，並具體說明監察進行情形及有無繼續監察之必要。二、無繼續監察必要時，應即停止監察，並陳報法院。…四、監察結束時，報告書應確實依通訊保障及監察法施行細則第二十七條第一項第十款、第十一款規定，載明監察所得內容、有無獲得監察目的之相關資料及其他相關事項與附件，報由聲請人陳報本院。．．』有該通訊監察書可參（聲搜卷第十七頁），可見本件通訊監察已由法院事前依據相關卷證資料，審核具體理由後予以核准並隨時監督中，該監察對象雖記載為『密』，『監察理由』亦記載係依據通訊保障及監察法第五條第一項第一款之規定，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要等，既經原審法院審核裁量應予准許，尚難指為違法，應認有證據能力。又該通訊監察書之核發既無違法之情形，而依據監聽內容製作之監聽譯文，被告及其辯護人對其譯文之真實性並不爭執（原審卷第六七頁反面），本院於審判期日調查證據時，已踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，故本件通訊監聽譯文，自有證據能力」等語（原判決第四頁背面、第五頁），經核尚無不合，上訴人仍就原判決已詳細說明事項，再事爭執，要非適法之上訴第三審理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人不爭執其於一○一年三月十六日晚上、三月二十二日下午、三月二十三日下午及晚上，分別與林金泉、林美香見面，及證人林金泉、林美香之證述，佐以通訊監察譯文、通訊監察書，復有上訴人持有0000000000號之行動電話一支扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有其事實欄所載如其附表一所示四次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。證人林金泉於警詢中雖證稱，係伊朋友「 阿宏 」要購買甲基安非他命，伊便與上訴人約定購買云云，惟其於偵查中已另證稱係其自己要購買，依當日之通訊監察譯文，均無提及「阿宏」之人，是林金泉於偵查中所證稱係其自已向上訴人購買為可採，且不論林金泉係為自己向上訴人購買，抑或代他向上訴人購買，均不影響上訴人販賣毒品予林金泉之事實認定；另林美香於偵查中已證述其於一○一年三月二十三日上午及晚上向上訴人購買甲基安非他命之事實，惟其於第一審審理中，改稱不記得上開時間有無交易成功，上訴人應交付海洛因而非甲基安非他命云云，然林美香於審理中另供述，其因服用精神科藥物，記憶力欠佳，當時還有印象，現在不記得了，但其於偵查中所述均實在等語（第一審卷第一八一頁、第一
八二、第一八八頁、第一八九頁、第一七五頁），自以其偵查中所述為可採，故本件林金泉於警詢中之供述，及林美香於第一審審理中之供述，雖與林金泉及林美香於偵查中之供述先後不一，惟依卷內其餘證據仍可認定其二人於偵查中之供述為可採。至買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷，且購毒者為規避本身責任，假借朋友名義購買者，所在多有。本件上訴人與證人林金泉、林美香之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，僅以「茶業半斤」「打麻將」、「三千底」、「一千底」、「朋友」等語進行對話，惟依林金泉、林美香二人於偵、審中之證述，均係交易毒品中之代稱或假借用語，顯見其等對於買賣毒品已有特殊之約定與默契，原審就上述各證據，斟酌取捨，於理由欄詳敘取捨證據與證據證力得心證之判斷理由，不違經驗法則與論理法則，並無證據上理由矛盾之違法情形，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈢犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，同條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。上訴人於一○一年四月十八日警詢時稱：伊主要是向屏東地區綽號「落腳」男子購買海洛因及安非他命，他持用0000000000號行動電話，伊認識警方所提示之指證相片中七號之男子，他比較像賣毒品給伊的李國忠，綽號「落腳」之男子等語（警詢卷一第七頁），已供出其所販賣之毒品之來源，及嗣後李國忠於同年六月十三日為警查獲，並經上訴人指證李國忠販賣毒品，李國忠因販賣毒品予上訴人，經檢察官提起公訴及第一審法院判處有期徒刑七年在案，有台灣屏東地方法院之判決書在卷可參，警方於一○一年四月十八日上訴人供出其毒品來源時，另附記：「後經查戶役政系統得知，編號七男子，真實姓名為李國忠，Z000000000、籍設屏東縣東市○○路○○○巷○○號」等語（警詢卷一第七頁）。惟查，第一審向海巡署中區巡防局函查本件是否符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定，該局函覆略以：被告甲○○、 周素玉 於一○一年四月十八日經緝獲到案後，警詢時雖皆供述甲基安非他命之上手，惟該局於一○一年二月間即針對其等所供述之上手向原審法院聲請核發通訊監察書，並對該上手持用之行動電話監聽多時，而已得悉該上手販毒事證，並非全因甲○○、周素玉之供述而偵破等情，此有海巡署中區巡防局一○一年十月二十九日 雲林機 字第一○一○○二○四一六號函及移送書在卷可稽（第一審卷第一一○至一一三頁），參以上訴人於一○一年四月十八日在警局接受偵訊時，警方已提出李國忠相片、上訴人與李國忠毒品交易之通訊監察譯文（警詢卷㈠第7-14頁），足見警方於訊問上訴人之前即已掌握李國忠販賣甲基安非他命予上訴人之事證無訛，且警方既已提出李國忠之相片供上訴人指認，應係已知悉李國忠之年籍、住所等資料，警方於訊問上訴人時所附記「後經查戶役政系統得知李國忠之年籍、住所等資料」，應係贅述，足認在上訴人供出其上手為李國忠之前，檢警單位早已有確切之證據，足以合理懷疑上訴人所供毒品來源之人為李國忠，故李國忠販賣毒品並非因上訴人供述而查獲，自不符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑要件，亦據原判決詳細說明，上訴人徒憑己意再事爭執，亦難認為合法上訴第三審理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十二日
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