裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2538號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2538號上訴人即被告 謝國棟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第266號，中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝國棟前因⑴施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院97年度審訴字第19號判決分別判處有期徒刑7月、5月，並經本院97年度上訴字第5947號判決駁回上訴確定；⑵又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院97年度審訴字第238號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定；⑶再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院98年度審訴字第111號判決分別判處有期徒刑10月、6月確定；⑷另因持有第二級毒品案件，經原審法院98年度審簡字第162號判決判處有期徒刑4月確定；⑸再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院98年度審訴字第320號判決處有期徒刑11月、7月確定，上開⑴至⑸共9罪再經原審法院98年度聲字第1651號裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，於101年6月28日縮短刑期假釋出監，於102年5月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎謝國棟猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月18日上午某時，在新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓住處內，以燃燒吸嗅所生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月18日晚間11時55分許，為警於新北市○○區○○路○○○號6樓「RS網咖」實施臨檢時，發覺其為毒品調驗人口，且未依規定前往警局驗尿，經徵得其同意至警局採集尿液後送請鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告謝國棟於本院審理中供稱：伊因
情緒控制不佳，友人贈送伊來源不明之藥丸，伊盛入玻璃球並以火燒烤吸嗅所生氣體方式施用後，情緒改善甚多，後伊將服用該藥丸之事告知醫師，醫師驗血、驗尿後稱該藥丸含有安非他命成分，但醫師另外處方之藥物伊服用後會嗜睡、手腳無力、無法工作，故伊明知該藥丸有安非他命，但仍繼續服用而為警查獲本案等語（見本院卷第30頁反面），而坦承犯行不諱，且被告排放之尿液經送驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液編號：K0000000號）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（第一聯）、新北市政府警察局淡水分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（代碼編號：K0000000號）、勘查採證同意書在卷可稽（見毒偵卷第29至32頁），堪認被告自白與事實相符。
㈡至被告雖另供稱：伊友人贈送予伊之藥丸共7、80顆，伊
吃到最近才吃完等語（見本院卷第30頁反面），惟此部分僅有被告片面自白，尚無其他積極證據可資佐證，無從認被告持有之第二級毒品純質淨重已達20公克以上，自無從為逕為被告不利之認定，亦此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。查被告前曾於93年間因施用毒品案件，竟原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於93年8月5日出所，93年9月12日執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定，惟被告於經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，又因施用第二級毒品犯行，經原審法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判決有罪確定，其再犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自得依法訴追，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪。其持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於受前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前有多次因施用毒品案件經法院判處罪刑之紀錄，其仍無法戒除毒癮，復觸犯本案施用第二級毒品之犯行，足見其自制力薄弱，並無戒絕之決心，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後態度等一切情狀，量處如有期徒刑7月，核其認事用法，俱無違誤。被告雖上訴請求從輕量刑，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況被告前因多次施用第二級毒品而遭法院判處罪刑，其中原審法院98年度審訴字第320號判決業判處被告有期徒刑7月，甫於102年5月9日執行完畢後未久，即再為本件犯行，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國104年1月28日