裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2505號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2505號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林慶銘上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2909號，中華民國103年9月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第727號、102年度偵緝字第139、140號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林慶銘明知昇陽國際股份有限公司（下稱昇陽國際公司）股票已下市，且非掛牌上市之昇陽科技股份有限公司（下稱昇陽科技公司），竟意圖為自己不法之所有，接續：
㈠先於民國99年7月13日，以電話向 林哲文 佯稱：昇陽科技公
司之原始名稱即為昇陽國際公司，伊有5張昇陽國際公司股票，為低於市價之公司員工內部流通股票云云，致林哲文陷於錯誤，約定以新臺幣（下同）19萬元購買5張昇陽國際公司股票，林慶銘遂委託之不知情 楊欽証 前往收取，林哲文旋於同日，在新北市○○區○○路0段000號14樓之2，交付現金14萬8千元、基亞公司股票2張（價值4萬2千元）予楊欽証，林慶銘再於翌日（即99年7月14日），在同址交付
5張昇陽國際公司股票予林哲文。㈡復於99年8月下旬，以相同方式，約定以30萬元買賣昇陽國
際公司股票12張，並在新北市○○區○○路○○○號前，林哲文陷於錯誤，而交付30萬元予林慶銘，林慶銘則交付12張昇陽國際公司股票予林哲文。嗣於99年11月中旬，林哲文將上開17張昇陽國際公司股票持往表示存入集保帳戶時，始發現前開股票並非昇陽科技公司股票、業經下市，始知受騙。
二、林慶銘另意圖為自己不法之所有，於100年8月23日上午9時許，以電話向 徐鳳珠 佯稱：伊有昇陽科技公司股票4張、洋華光電股份有限公司（下稱洋華光電公司）股票1張，均係低於市價之庫藏股云云，致徐鳳珠陷於錯誤，同意以其所有之亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）股票5張及現金6萬7千元購買，並於同日下午1時許，在新北市○○區○○路0段000號8樓徐鳳珠住處，將上開亞太電信公司股票及現金交付予林慶銘，並約定林慶銘於1週後交付上開昇陽科技公司股票及洋華光電公司股票予徐鳳珠。詎林慶銘屆期未依約交付股票，經徐鳳珠多次催討，仍一再推拖，徐鳳珠始知受騙。
三、林慶銘再意圖為自己不法之所有，於100年10月5日，以電話向 高美香 佯稱：伊有洋華光電公司股票2張低於市價之公司庫藏股云云，致高美香而陷於錯誤，約定以7萬6千元價格購買2張洋華光電公司股票，並於翌日（即100年10月6日）下午7時15分，在新北市○○區○○街○○○號全家便利商店，交付上開款項予林慶銘，並約定 林慶明 於3日後交付洋華光電公司股票。詎林慶銘屆期未依約交付股票，經高美香多次催討，仍一再推拖，並避不見面，高美香始知受騙。
四、案經林哲文、徐鳳珠、高美香訴由新北市政府警察局永和分局、新北市政府警察局新莊分局及新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官及被告林慶銘均未爭執其證據能力，且於本院審判程序中均表示無意見（見本院卷第34頁背面至第35頁背面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地，向告訴人即被害人林哲文、徐鳳珠、高美香佯稱：擁有昇陽科技公司、或洋華光電公司股票云云，致前開告訴人陷於錯誤，而依約如數交付49萬元（含2張基亞公司股票）、6萬7千元並5張亞太電信公司股票、7萬6千元予被告，惟被告僅交付17張昇陽國際公司股票予告訴人林哲文、未交付任何股票予告訴人徐鳳珠、高美香等事實，於本院審理時均自白不諱（見本院卷第32頁背面、第36頁背面），且：
㈠核與證人即告訴人林哲文、徐鳳珠、高美香於警詢及偵查中
之證述、證人 賴復興 、楊欽証於偵查中之證述（見100年度偵字第32355號卷第5頁至第8頁、第28頁至第29頁、101年度偵續字第351號卷第20頁至第20頁反面、第26頁、第30頁、101年度偵字第31940號卷第4頁至第4頁反面、102年度偵字第727號卷第6頁至第10頁、第35頁至第36頁反面、第48頁至第49頁反面、第52頁至第53頁、第63頁至第67頁、第69頁）情節相符。
㈡事實欄一告訴人林哲文部分：尚有股單掛單買賣證明、被告
簽受之收據、還款約定書、切結書、第一銀行建成分行支票（票號：CA0000000號、發票日：100年4月14日、金額：
21萬元）、臺灣銀行華江分行支票（票號：AE0000000號、發票日：100年7月15日、金額：28萬6千元）、陽信商業銀行石牌分行支票（票號：AB0000000號、發票日：99年10月18日、金額：57萬元整）、永豐銀行匯款申請書、告訴人林哲文與被告間手機通訊軟體LINE對話內容、昇陽國際股份有限公司經濟部商業司公司資料查詢單（102年度偵字第
727號卷第11頁至第15頁、第17頁至第18頁、第42頁、第73頁至第82頁、第85頁至第86頁）在卷可按。
㈢事實欄二告訴人高美香部分：亦有股票認購書、告訴人高美
香郵政存簿儲金簿交易明細、永豐銀行匯款申請書、告訴人高美香與被告簽訂之和解書（101年度偵字第31940號卷第
5頁至第8頁、第11頁、102年度偵字第727號卷第42頁、第58頁）在卷可稽。
㈣事實欄三告訴人徐鳳珠部分：另有新北市政府警察局新莊分
局丹鳳派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、股票認購書、亞太電信公司股東股權轉讓通報表、第一銀行八德分行支票（票號：XA0000000號、發票日期：100年10月18日、金額：6萬7千元）及退票理由單、被告與告訴人徐鳳珠間電話簡訊翻拍照片、新北市新莊區調解委員會101年3月2日調解書、告訴人徐鳳珠郵政存簿儲金簿交易明細、告訴人徐鳳珠與被告簽訂之和解書（見100年度偵字第32355號卷第9頁至第10頁、第13頁至第16頁、第19頁、101年度調偵字第862號卷第2頁、101年度偵續字第351號卷第31頁至第32頁、102年度偵字第727號卷第59頁）在卷可稽。
㈤綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強
證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。查，被告為本案犯行後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。是比較修正前後規定，自應以修正前刑法第339條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用
103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項之規定。
三、論罪：㈠核被告上開所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡被告先後3次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。
四、原審之科刑：原審審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟以不正方法，騙取他人財產，實非可取，惟其犯後坦承犯行，並與告訴人林哲文、徐鳳珠、高美香達成和解，並陸續清償款項，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損害等一切具體情狀，就其所犯詐欺取財罪3罪，分別處有期徒刑4月、3月、2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，資以懲儆。
五、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法
第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，就其所詐欺取財罪3罪，分別處有期徒刑4月、3月、2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡檢察官據告訴人林哲文請求，提起上訴，上訴意旨略以：被
告犯後並未履行和解條件，原審所量之刑度未慮及此，所處刑度顯然過輕。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟
1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量，已審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟以不正方法，騙取他人財產，實非可取，惟其犯後坦承犯行，並與告訴人林哲文、徐鳳珠、高美香達成和解，並陸續清償款項，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損害等一切情狀，暨其二專肄業之智識程度，目前從事餐飲業，月收入2萬5千元至2萬7千元，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形。
2.就被告清償被害人情形言：⑴被告與告訴人林哲文於103年2月27日調解成立，條件
為：被告應給付49萬元予被告，被告於和解前即已給付
1萬元，並由被告當庭交付面額5萬元支票，另餘款43萬元則以每月28日前匯款1萬元予告訴人林哲文等情，有原審103年度附民移調字第33號調解筆錄、轉帳收據在卷可稽（見原審卷第37-38頁、第71頁），而被告履行前開調解條件，迄本院辯論終結前，已再依約清償14萬5千元，尚餘275,000元等情，並經告訴人林哲文於本院陳稱明確（見本院卷第37頁）。
⑵被告與告訴人高美香業達成和解，約定由被告給付7萬
6千元予告訴人高美香，迄今被告已經清償完畢等情，業經證人高美香於偵查中證述明確（見102年度偵字第
727號卷第67頁），並有前開和解書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見102年度偵字第727號卷第58頁、本院卷第25頁）。
⑶被告與告訴人徐鳳珠已於102年6月26日和解，約定由
被告給付告訴人徐鳳珠6萬7千元，其中6萬元分期付款，每期每月5日給付5千元，而迄本院辯論終結前，業已清償完畢等情，有前開和解書、告訴人徐鳳珠銀行存摺影本、中國信託銀行ATM轉帳單、LINE手機資料（見102年度偵字第727號卷第59頁、原審卷第62-65頁、第71頁、本院卷第39頁）附卷足參。
⑷是被告與告訴人 林文哲 、高美香、徐鳳珠和解、調解成
立後，仍有陸續履行和解調解條件，清償積欠告訴人林哲文款項，目前僅餘積欠告訴人林哲文275,000元未清償，故檢察官上訴指稱被告犯後未履行和解條件，量刑過輕云云，委無可採。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國104年1月29日