裁判字號：最高法院105年台上字第2038號民事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：請求履行契約
最高法院民事判決一○五年度台上字第二○三八號上訴人 褚銘杰 訴訟代理人 張天民 律師被上訴人 蔡李美緣
蔡豐懋 蔡宛霖 共同訴訟代理人 陳鄭權 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○四年五月五日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第二四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對於命其給付新台幣一十五萬零九百二十元本息之上訴，及命上訴人再給付新台幣七十五萬三千二百二十二元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊等與上訴人於民國九十七年六月二十三日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），約定伊等提供所有坐落改制前桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），由上訴人出資興建地上五層大樓（下稱系爭建物），每層一戶，共計五戶，按系爭契約第三條前段約定，於系爭建物完成並出售時，由兩造平分賣得價金。系爭建物已出售完畢，惟上訴人短付分配款新台幣（下同）二百零三萬元予伊等。又系爭建案遲延完工達七十二個工作天，上訴人依系爭契約第二條第三項約定，應給付伊等懲罰性違約金九十萬四千一百四十二元。爰依系爭契約，求為命上訴人給付二百九十三萬四千一百四十二元本息之判決（原審判命上訴人賠償瑕疵損害十一萬八千三百八十元本息部分，未據上訴人聲明不服，已告確定；被上訴人其餘請求，亦經原判決駁回確定，均不予贅述）。
上訴人則以：兩造於九十八年八月初，已就系爭建物一至三樓分歸被上訴人，四、五樓分歸伊，被上訴人須再補貼伊五百萬元差額之分配方案，達成協議，被上訴人且已支付補貼款五百萬元予伊，自不得再請求分配價金；系爭建案自開工日至完工日，扣除不應計入工作天之國定假日、週休二日及雨量超過○點一公釐之下雨天，伊尚提前完工五十七天，並無遲延；至系爭建案因申請變更設計及配合污水納管證明之行政等待期，所造成約二至三個月之遲延，顯非可歸責於伊，被上訴人不得請求遲延賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付二百零四萬二千五百元本息之判決，駁回上訴人之上訴，及廢棄第一審所為駁回被上訴人請求給付八十九萬一千六百四十二元本息之判決，命上訴人再為給付，係以：兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地，交由上訴人設計、規劃、建築系爭建物，兩造就各自分得之房屋，以自己或指定之人為起造人，申請建造執照。核其約定之真意，係由上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋，被上訴人則將其應付報酬充作上訴人買受其分配房地之價金，故系爭契約應屬承攬與買賣之混合契約。依系爭契約第三條前段約定：「本契約所合建之大樓所得，雙方同意按照下列比例分配：甲、乙雙方同意依合建後全部建物之售價所得各分配取得百分之五十。第壹層甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）雙方同意依單價每建坪一十九萬元整計價由甲方承購，價金自分配金中扣除」，足認兩造約定平分取得系爭建物出售所得價金。系爭建物一樓依兩造約定由被上訴人以七百二十二萬元取得，四、五樓由上訴人分別以五百九十八萬元、六百五十萬元出售他人，為兩造所不爭執。上訴人於一審陳述其將系爭建物三樓以五百萬元出賣予被上訴人，且已收受被上訴人支付之五百萬元，並由被上訴人占有使用三樓房屋等情屬實，核與上訴人所提兩造於九十八年九月二十三日簽立不動產買賣訂金收據所載內容相符，而上開買賣訂金收據之文字內容，亦與上訴人出售系爭建物四、五樓予訴外人 陳富榮 、 譚振凱 所簽訂之買賣訂金收據雷同，足見被上訴人支付五百萬元係作為買賣價金。上訴人抗辯該五百萬元係兩造約定由被上訴人分配一至三樓，伊分配四、五樓之差額補貼款云云，為不足採。至上訴人嗣後提出兩造於九十九年五月三十日簽立、價金六百萬元之買賣契約，應係為辦理銀行貸款而書立，上訴人執此抗辯三樓買賣價金為六百萬元云云，並非可取。依系爭建物使用執照起造人附表及建物登記謄本所載，可知系爭建物二樓於一○○年一月十八日由上訴人委託代書辦理所有權第一次登記為被上訴人蔡宛霖所有；上訴人嗣於同年五月七日將該二樓建物鑰匙及所有權狀交付蔡宛霖，完成點交，並由上訴人就該二樓建物為二次施工，為兩造所不爭；復參以上訴人另案（台灣桃園地方法院一○二年度建字第二四號）起訴請求被上訴人給付該二樓之裝修及二次施工費用，堪信系爭建物二樓係由蔡宛霖買受取得無誤。則系爭建物各層均已出售完畢，要無上訴人所辯分配條件未成就之情事。被上訴人並未證明其主張蔡宛霖以五百萬元買受系爭建物二樓之事實為真。兩造未具體約定該二樓買賣價金之數額，依民法第三百四十六條第一項規定及系爭契約第三條前段約定，應認兩造係約定以一般出售之正常價格定其價金。經原審囑託全國不動產估價師事務所鑑定結果，系爭建物二樓於一○○年一月間辦理所有權第一次登記予蔡宛霖時，其正常價格為六百二十萬元，得予憑認為兩造間就二樓約定之買賣價金。是系爭建物一至五樓之售價所得，依序為七百二十二萬元、六百二十萬元、五百萬元、五百九十八萬元、六百五十萬元，共計三千零九十萬元，兩造依約各應分配其半數即一千五百四十五萬元，扣除被上訴人所取得一至三樓價金合計一千三百四十二萬元，被上訴人尚得請求上訴人給付分配款二百零三萬元。系爭契約第二條第三項約定：「乙方應於建築執照核准後六個月內動工，全部工程自動工日起算三百六十個工作天內完成建物及使用執照所訂之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，但因可歸責於甲方之事由致不能如期完工則應由甲方負責並負損害賠償責任。乙方若未於上開期間完工，每逾一日以銷售總價千分之五為懲罰性違約金按日計算」。所謂工作天，應扣除例假日、國定假日、下雨天。系爭建物於九十七年十二月二十九日開工，於九十九年十二月十三日核發使用執照。上開期間扣除週休二日例假日、國定假日後，共四百九十六日。參諸系爭建案有部分工程非可於下雨天施作，故將交通部中央氣象局函附雨量類別說明表所稱「大雨」（即全日累積雨量達五十毫米以上，其中至少有一小時雨量達十五毫米以上）之天數扣除，九十八年有四天（六月四日、八月六日、九月二十九日、十月五日），九十九年有十一天（二月十七日、十九日、五月二十三日、二十九日、六月十日、十三日、二十七日、八月十六日、三十日、九月十九日、十月二十一日），惟其中七天為例假日或國定假日不應重複扣除，則上訴人完成系爭建案工程花費四百八十八個工作天，較諸約定天數逾一百二十八天，被上訴人自得依上開約定請求給付遲延完工之懲罰性違約金。系爭契約並無關於污水下水道之特約；上訴人提供設計、規劃、建築等施工技術及經費以興建系爭建物，污水下水道如何規劃設計，要與被上訴人無涉；徵諸改制前桃園縣政府水務局一○三年十一月十四日桃水衛字第○○○○○○○○○○號函附相關文件可知，系爭建物申辦用戶排水設備設計（即污水下水道設計），於九十七年十一月二十四日經改制前桃園縣政府審核合格，准予備查在案，足見系爭建物之接管污水下水道設備於開工日（九十七年十二月二十九日）即可施作，上訴人抗辯系爭建物係因政府之行政遲延等待期而致遲延完工云云，要與事實不符，委無足採。審酌系爭建物銷售總價三千零九十萬元，如依上開約定按日計罰，金額高達一千九百七十七萬六千元，實屬過苛。參以系爭建物房價因龜山林口地區近年房價起飛而隨之飆漲，被上訴人係供自住使用，並斟酌社會經濟狀況，上訴人如能依約履行時，被上訴人可享受之一切利益等情狀，認被上訴人得請求上訴人給付遲延完工之懲罰性違約金，以系爭建物銷售總額按年息百分之十計算相當於租金之金額為適當。上訴人逾期完工一百二十八個工作天，再加計該段期間內，前已扣除之週休例假日約五十天，期間日數共為一百七十八天，依此計算該期間相當於租金損害之金額為一百五十萬六千九百零四元（計算式：30,900,000元×178÷365×10%=1,506,904元），爰據以酌減違約金。又系爭契約為承攬及買賣之混合契約，被上訴人僅分配或買受取得系爭建物一至三樓，自僅得依其所占全部戶數比例，請求上訴人給付前開違約金額五分之三即九十萬四千一百四十二元。從而被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付二百九十三萬四千一百四十二元（含分配款二百零三萬元及違約金九十萬四千一百四十二元）及自起訴狀繕本送達翌日即一○○年九月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即命上訴人給付違約金九十萬四千一百四十二元本息部分）：
按民事訴訟採不干涉主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。即法院應在原告主張之原因事實範圍內而為審判，不得越出此範圍，任作准駁。查被上訴人主張上訴人就系爭建案遲延完工七十二個工作天（見一審卷第三二二頁、原審卷一第五一頁背面、卷二第一一二、一九四頁），乃原判決竟逾此主張事實範圍，以遲延完工一百二十八天，為其准駁違約金之計算依據，不無認作主張之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查，系爭契約第二條第三項後段約定違約金額是否過高而應酌減，固應斟酌上訴人如能依約履行時，被上訴人可享受之利益，惟此應係指被上訴人就系爭契約本身，所得享受之利益而言。本件倘認約定違約金額過高，於斟酌被上訴人因上訴人如期完工可得享受之利益時，得否以被上訴人嗣因買受所取得樓層戶數之比例，採為計算違約金額酌減之依據？案經發回，應併予注意。
關於駁回上訴部分（即命上訴人給付分配款二百零三萬元部分）：
原審以前揭理由，為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○五年十一月十七日
最高法院民事第一庭
審判長法官劉福來
法官盧彥如法官周玫芳法官周舒雁法官梁玉芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月二十四日
Ｑ