臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2745號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2745號刑事判決

裁判日期：民國97年11月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2745號上訴人即被告甲○○
（現在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第62號中華民國96年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5800、17400、19327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號「 小詩 」，於民國90年間因施用第一級毒品、第二級毒品罪，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑十一月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定，入監執行後，於93年8月21日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自94年12月底某日起至95年2月間某日止，先後8次，在 臺中縣 大甲鎮致用商工附近，以每包第一級毒品海洛因新臺幣（下同）1000元之代價，以姓名年籍不詳且不知情之成年友人所提供（非甲○○所有）之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○，每次數量1包，供丙○○施用。復自95年3月初某日起至95年3月28日前某日止，在臺中縣大甲鎮致用商工附近，以相同價格，另以姓名年籍不詳且不知情之成年友人所提供（非甲○○所有）之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○10次，每次1包。甲○○販賣第一級毒品海洛因予丙○○、乙○○合計所得為1萬8000元。期間，經警於95年3月1日下午10時30分許，在臺中縣○○鎮○○街○○巷○○號（起訴書誤載為臺中縣大甲鎮新55號）執行搜索時，當場查獲甲○○，並扣得甲○○所有預備供販賣海洛因所用之第一級毒品海洛因15包（驗餘淨重合計5.51公克）、包裝前開第一級毒品海洛因之塑膠袋
15個（總重3.09公克）、塑膠分裝空袋12個，及與販賣第一級毒品海洛因無關之摻有第一級毒品海洛因之殘渣袋4個（驗餘殘渣袋重合計1.01公克）、摻有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋一個（驗餘殘渣袋重0.19公克）、帳單6張、電話簿1本。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告於原審之選任辯護人陳稱：證人丙○○、乙○○於警詢
時之陳述，無證據能力等語。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2亦有明定。
所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號裁判可資參照）。查：
⒈證人丙○○、乙○○於原審審理時均否認有向被告購買第一
級毒品海洛因，核與渠等二人前於警詢時皆明確指稱：係向被告購買第一級毒品海洛因等語，迥然不同。
⒉證人丙○○於原審審理時對於自己吸食毒品之來源已拒絕回
答，且結證稱：警詢時伊所講販賣毒品者的電話，是警察提示的云云，但訊之製作證人丙○○警詢筆錄之臺中縣警察局大甲分局偵查佐 陳續陞 、 張永澤 ，證人陳續陞結證稱：「（問：為何於95年3月27日至看守所訊問丙○○？）因為丙○○被我們抓到之後，他私底下有說東西是跟小詩買的，因為他被收押，我們又抓到被告，她有毒品，有幾十包，就有人說她是小詩，我們就打好公文及連同被告刑事口卡照片去看守所拿給丙○○看，丙○○就說是她賣毒品給他。」、「（問：在看守所製作丙○○的筆錄，是否全程錄音？）有。我一邊製作筆錄一邊錄音，我和張永澤一起去，應該是張永澤問，我負責記載筆錄，我和張永澤有一起問一起製作筆錄，時間太久不記得了，沒有對以丙○○不正方式訊問。」、「（問：0000000000的電話怎麼來的？）是調被告使用的電話問證人的。」、「0954電話號碼是證人丙○○自己說的，0954這支電話我們已經知道，是抓到被告時她就有使用這支電話，因為她有一隻小狗不見了，還有登廣告協尋，寫的電話就是0954這支。‥‥」、「（問：你們當時的資料，被告所使用的電話你們所知是0954那支？）有使用很多支電話，有0938、0919‥‥」等語，證人張永澤到庭亦結證稱：「（問：陳續陞陳述過程是否實在？）實在。」等語（見原審卷第190至191頁），核與被告自陳：「‥‥我確實有用0954那支電話找狗‥‥」等語相符，且證人丙○○確因違反毒品危害防制條例案件，於95年2月25日起羈押在臺灣臺中看守所，並經原審法院判處有期徒刑八月確定，於95年5月16日入監執行等情，亦有證人丙○○之臺灣高等法院全國前案簡列表、在監在押全國紀錄表附卷可稽，足徵證人陳續陞、張永澤上開證述，確屬有據，堪予採信。證人丙○○復自承：「（問：你的警詢筆錄，警察是否以強暴脅迫方式製作？）沒有。都是出於我的自由意志回答。」等語（見原審卷第188頁），亦查無任何證據顯示證人陳續陞、張永澤係以強暴、脅迫或其他不正方法取得證人丙○○之警詢陳述；再比對證人丙○○於95年6月26日之偵訊陳述，又可知係與其於95年3月27日之警詢陳述內容互核一致，甚至就係由友人丁○○介紹而認識被告、如何得知可向被告購買第一級毒品海洛因、如何交易等等細節，均為更加明確之交代，則以證人丙○○之警詢、偵訊日期相隔三個月之久，其於警詢時之陳述若非出於自身之經驗及見聞，依常理，之後於偵訊時，絕無可能再為相同且內容更加精確之陳述。是以，依證人陳續陞、張永澤得悉被告即係證人丙○○所供出毒品來源綽號「小詩」之經過、製作證人丙○○警詢筆錄之緣由、過程，並有被告所使用之行動電話比對相符之資料可佐，暨與證人丙○○嗣後於偵訊時之陳述相較等等綜合以觀，應認證人丙○○前於警詢時之陳述，具有較為可信之特別情況，且與被告有無涉犯上開犯罪事實至為相關，為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前揭說明，應例外承認其有證據能力。
⒊證人乙○○於原審審理時雖結證稱：是警察叫伊就所提示的
五張照片，指認編號四之被告就是出售第一級毒品海洛因之人，警詢筆錄則是警察一邊問，一邊告知伊如何回答，伊即照著回答云云（見原審卷第137至141頁），但訊之證人陳續陞則結證稱：「（問：乙○○警詢筆錄製作的部分？）他因為竊盜案件被派出所抓到我們偵查隊，因為他有毒品前科，我們就拿五張照片給他指認，他就指認被告即小詩，是賣毒品給他的人。筆錄製作過程有全程錄音，沒有以強暴脅迫不正方式訊問，都是他自由陳述。」、「（問：還有0000000000是怎麼來的？）‥‥0938那支電話是乙○○自己說的，我們本來還不知道。」、「（問：為何乙○○上次到庭說警詢筆錄是你們教他說的？）沒有這回事，因為乙○○是竊盜案被收押後就被送分監執行。」、「（問：你們當時的資料，被告所使用的電話你們所知是0954那支？）有使用很多支電話，有0938、0919，0000000000確實是乙○○警詢中跟我們說的。」等語，證人張永澤亦結證稱：「（問：陳續陞陳述過程是否實在？）實在。」等語（見原審卷第189至191頁），被告亦自承有申請0000000000使用等語（見原審卷第192頁），且證人乙○○確有於95年間因竊盜等罪經法院判處徒刑確定，並自95年3月30日即入臺灣臺中監獄執行等情，亦有證人乙○○之臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可參；證人乙○○於原審復自承：「（問：做筆錄時，警察有沒有逼你、刑求？）沒有。」、「（問：警詢筆錄你是否有看過之後才簽名？）有。」、「（問：偵查中所述是何意思？）檢察官說做偽證要判刑，我就想說那就跟警詢時說的一樣。」、「（問：為何要跟警局所言一樣？）檢察官說作偽證要判刑，我就這樣想。」等語（見原審卷第140至141頁）。且證人乙○○之警詢錄音帶，經本院於準備程序當庭勘驗結果：「證人乙○○於警訊訊問時並無如原審交互詰問時（原審卷第141頁）所證述『審判長問：警察問你的筆錄怎麼製作？證人乙○○答：在旁邊跟我說的，一個問，一個在旁邊跟我說要怎麼回答，我就照著說，警察唸一次答案，我跟著唸一次答案。』的情形。證人丙○○於原審證述時『辯護人問：你當時所記得的電話號碼，是你記得還是有人告訴你？證人丙○○答：當時我就不記得，是警察提示我的。』但本院勘驗時警察並無提示電話號碼，所以證人於原審之上開證述並不實在。」等情（見本院卷一第72頁反面頁）。此外，亦查無任何證據顯示證人陳續陞、張永澤係以強暴、脅迫或其他不正方法取得證人乙○○之警詢陳述，足徵證人陳續陞、張永澤上開證述，確屬有據，堪信實在。再比對證人乙○○於95年7月5日之偵訊內容，又可知係與其於95年3月30日之警詢陳述內容互核一致。是以，依證人陳續陞、張永澤查悉證人乙○○係向被告購買第一級毒品海洛因之經過、製作證人乙○○警詢筆錄之緣由、過程，證人乙○○主動供出被告所使用之門號0000000000號之情節，暨證人乙○○於警詢及偵查中之陳述互核一致等等綜合以觀，應認證人乙○○前於警詢時之陳述，具有較為可信之特別情況，且與被告有無涉犯上開犯罪事實至為相關，為證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前揭說明，亦應例外承認其有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查選任辯護人於原審準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，除前述關於證人丙○○、乙○○之警詢筆錄爭執無證據能力外，對於其餘證據均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告對此亦未表示任何反對之意見，迄至本案言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，經審酌卷內各該人員陳述時（證人丙○○、乙○○之警詢陳述除外）之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證（證人丙○○、乙○○之警詢陳述得為證據之理由，詳前段所載）、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）供承其有自95年1月起使用門號0000000000號及自95年四4起使用門號0000000000號，並於95年3月1日為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因15包（驗餘淨重合計5.51公克）、包裝前開第一級毒品海洛因之塑膠袋15個（總重3.09公克）、塑膠分裝空袋12個、帳單6張、電話簿1本等情事，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不認識證人乙○○，亦只在遊藝場見過證人丙○○一面，並未販賣第一級毒品海洛因予該二人，大家都叫 伊美伶 或 阿伶 ，沒有人叫 伊小詩 ，扣案之帳單是記載伊向他人借款之紀錄云云。經查：
㈠被告確有於97年12月底某日起至95年2月間某日止，先後8次
，以每包第一級毒品海洛因1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○，每次1包等事實，有以下證據可證：⒈證人丙○○於警詢時證稱：「（問：施用毒品來源？）向綽
號「小詩」的女子購買的。」、「（問：提示綽號小詩口卡甲○○是否為你稱你向綽號小詩購買毒品之人？）是她將毒品販賣給我的。」、「我自97年12月底就開始向甲○○購買毒品至我被羈押看守所共向甲○○購買8次海洛因毒品，每次購買購買的數量1至3包海洛因不等，每包海洛因均是以1000元代價購買的。每次我都是以公共電話撥打0000000000號電話與甲○○聯絡，甲○○每次都是指定在大甲鎮致用商工旁的網球場入門口處與我交易，每次都當面與甲○○交易毒品。」等語（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0950032276號刑案偵查卷宗第4至6頁）；復於偵查中結證稱：「（提示甲○○口卡，問：有無見過此人？）有。」、「（問：是否曾經向甲○○買海洛因？）因為朋友丁○○介紹我和甲○○認識的，我知道甲○○有在吸海洛因，我向甲○○調海洛因，甲○○說她有海洛因的管道，但並沒有告訴我海洛因的管道上遊提供人的名字，都是甲○○本人交給我海洛因的。」、「（問:你向甲○○取得海洛因的時間、地點及代價？）從97年12月底至95年2月，在臺中縣大甲鎮致用商工附近，我共向她拿了8次，每次拿1至3包，每包1000元，我是先拿現金給甲○○後等了一個多小時，之後她才會回來拿海洛因給我，並沒有讓我見到上游的人。」、「（問：用那支電話和甲○○聯絡?）我用公用電話給甲○○，電話號碼我忘記了，是警察局講的那支。」等語（見偵查卷第85至86頁），可知證人丙○○先後證述之內容一致。
⒉證人丙○○於警詢時並有指認被告照片，表示係販賣第一級
毒品海洛因給伊之人，有該張照片列印資料附卷可稽（同前警卷第7頁）。觀諸該照片影像，雖係黑白照片，但被告之面貌清晰、五官明確，與在庭被告之面容相同，且其眉眼、嘴型、五官分配頗有個人特色，以證人丙○○自陳有向被告購買8次第一級毒品海洛因之碰面次數頗多，且每次均係證人丙○○先將錢交給被告後，等候一個多小時，再由被告交付第一級毒品海洛因之交易過程，足證證人丙○○對於被告之面貌必然知之甚明，絕無誤認錯指之可能。
⒊而證人陳續陞於原審結證稱：「（問：為何於95年3月27日
至看守所訊問丙○○？）因為丙○○被我們抓到之後，他私底下有說東西是跟小詩買的，因為他被收押，我們又抓到被告，她有毒品，有幾十包，就有人說她是小詩，我們就打好公文及連同被告刑事口卡照片去看守所拿給丙○○看，丙○○就說是她賣毒品給他。」、「（問：0000000000的電話怎麼來的？）是調被告使用的電話問證人的。」、「0954電話號碼是證人丙○○自己說的，0954這支電話我們已經知道，是抓到被告時她就有使用這支電話，因為她有一隻小狗不見了，還有登廣告協尋，寫的電話就是0954這支。‥‥」等語（見原審卷第190至191頁），核與證人丙○○係自95年2月25日起即被查獲羈押，被告則係95年3月1日始被查獲之時間先後相符，且被告於95年3月1日為警查獲時，同時、地另查獲證人 陳坤岳 、 陳佳妏 ，證人陳坤岳、陳佳妏於警詢時亦均指認在場之被告即是綽號「小詩」之女子等情，亦有該二人警詢筆錄在卷可考（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0950030635號刑案偵查卷第19、25頁）。依此，證人丙○○指認被告即係販賣第一級毒品海洛因綽號「小詩」之人，即信而有徵，顯非憑空虛捏之詞。
⒋再者，被告為警查扣之電話簿中亦確實記載有「丁○○：00
00000000」之資料，有扣案之電話簿足資佐憑（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0950030635號刑案偵查卷第34頁），被告亦不否認丁○○為其友人，倘若證人丙○○未曾經由與被告共同之友人丁○○之介紹，而相互認識，自不可能於偵查中主動向檢察官證稱：「因為朋友丁○○介紹我和甲○○認識的，我知道甲○○有在吸海洛因‥‥」等語。是以證人丙○○既能指名道姓說出介紹人丁○○之姓名，進而陳述向被告購買第一級毒品海洛因之經過，更徵證人丙○○此部分之陳述，確屬有據，堪予採信。證人丙○○嗣後於原審否認認識被告；並於本院證稱：伊是認識「小詩」，警察說甲○○就是「小詩」，伊認識的是「小詩」，不是今日在場的被告（見本院卷一第238至239頁）云云；證人丁○○於本院審理中否認介紹甲○○與丙○○認識一節（見本院卷一第241至244頁），均係事後迴護被告之詞，不足採信。
⒌綜上，證人丙○○於警詢及偵查中內容一致之陳述，並非無
稽，且查無瑕疵可指，堪認係符實情，足以採信。證人丙○○嗣後於原審審理時始改稱：會指認被告是因為被告跟綽號「小詩」之女子長得很像，且販賣之女子身高約有170公分云云，被告另辯稱：伊自95年5月才開始使用門號0000000000號云云，均未能提出任何證據以資佐憑，皆無可取。又證人丙○○於警詢、偵查中雖一致證稱：每次購買之數量為1至3包不等等語，但究竟8次中各該次購買之數量為何，並無其他證據可證明之，只能確認每次數量至少有1包，故依罪疑唯輕原則，爰採取對被告最有利之事實認定，即認定被告每次販賣予證人丙○○之數量為價值1000元之第一級毒品海洛因1包，附此敘明。
㈡被告確有自95年3月初某日起至95年3月28日前某日止，先後
10次，以每包第一級毒品海洛因1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○等事實，有以下證據可證：
⒈證人乙○○於警詢時係證稱：「（問：你所施用之毒品來源
為何?）我是向乙名綽號「小詩」」的女子購買的。」、「（問：警方提供五張相片編號１至５請你指認出綽號『小詩』的女子編號為何?你是否能指認出？）我可以指認，編號４的女子就是綽號「小詩」。」、「（問：警方提示綽號『小詩』之刑案口卡片，甲○○（65/6/19、Z000000000、住嘉羲縣民雄鄉福興村牛稠溪276號）供你指認，是否為你稱你向綽號『小詩』購買毒品的女子？）就是她將毒品販賣給我的。」、「我約於95年3月初（正確日期忘記）就開始向甲○○購買毒品至今，共向甲○○購買過20幾次的海洛因毒品，每次購買數量都是1包，每包海洛因均是以1000元的代價購買的。每次我都是以公共電話撥打0000000000號電話與甲○○聯絡，甲○○每次都指定要在大甲鎮致用商工旁的網球場門口處與我交易，都是甲○○與我當面交易毒品。」、「（問：你與甲○○是如何認識？何時認識？）我於95年3月初透過綽號『 小蓁 』的女子（真實姓名不詳）當面介紹認識『小詩』甲○○。」、「（問：你如何知道甲○○有在販賣毒品？）綽號『小蓁』的女子介紹我當面跟甲○○購買毒品的，我確實有向甲○○購買毒品，所以我知道甲○○有販責毒品。」等語（見臺中縣警察局大甲分局中縣甲警偵字第0950032680號刑案偵查卷第5至7頁）；復於偵查中結證稱：
「〔問：是否曾經看過綽號為小詩的甲○○（提示口卡片）〕看過，是我警訊筆錄後所附的照片編號第四的那個。」、「（問：你有無向小詩甲○○買過海洛因？）有，買過10次。」、「（問：你甲○○買海洛因的地點在何處?）大甲致用商工的旁邊，我每次都買1000元1包。」、「（問：你向甲○○買海洛因的時間？）今年3月的時候。」、「（問：甲○○是用她自己的行動電話跟你聯絡嗎？）我都用公用電話打她的行動電話，問她有無海洛因。」、「（問：為何知道甲○○有海洛因的貨源？）我的朋友小蓁告訴我的，我不知道她的名字。」、「（問：是否還記得甲○○的行動電話？）不記得，但是應該就是警察局講的那個號碼。」等語（見偵查卷第100至101頁）。可知證人乙○○除就向被告購買第一級毒品海洛因之次數於警詢時稱20幾次，於偵訊時改稱10次外，對於其餘向被告購買第一級毒品海洛因之經過，包括認識經過、購買期間、交易地點、聯絡方式、每次購買的數量、價格、次數至少10次等等與被告多次販賣第一級毒品海洛因給伊之關鍵事項，前後證述並無兩歧，所證已非不可採信。
⒉又被告即係證人乙○○所稱綽號「小詩」之女子一節，除有
證人乙○○於警詢及偵查中一致之證述外，證人丙○○、陳坤岳、陳佳妏亦均為相同之指認，已詳如前述，衡情，被告若無「小詩」此一綽號，當無可能發生在不同時、地查獲之數人均一致指認被告之綽號即為「小詩」之情事。基此，證人乙○○於警詢及偵查中始終證稱被告即係出售第一級毒品海洛因給伊之綽號「小詩」之女子，顯非無稽。
⒊另證人乙○○於警詢時，警方曾提示五名女子之照片供其指
認，經證人乙○○指認編號四之女子後，有再提供編號四放大之照片（即被告照片）供其確認等情，有該列印資料及被告照片在卷可稽（見前開警卷第9、10頁）。觀諸該二份照片之影像，雖係黑白照片，但被告之面貌清晰、五官明確，與在庭被告之面容相同，且其眉眼、嘴型、五官分配頗有個人特色，以證人乙○○自陳有向被告購買至少10次第一級毒品海洛因之碰面次數頗多，且每次均由被告親自出面交易之交涉經過，足認證人乙○○對於被告之面貌必然甚為熟悉，絕無誤認錯指之可能。
⒋證人陳續陞於原審到庭結證稱：「（問：還有0000000000是
怎麼來的？）‥‥0938那支電話是乙○○自己說的，我們本來還不知道。」、「（問：你們當時的資料，被告所使用的電話你們所知是0954那支？）有使用很多支電話，有0938、0919，0000000000確實是乙○○警詢中跟我們說的。」等語，證人張永澤亦結證稱：「（問：陳續陞陳述過程是否實在？）實在。」等語（見原審卷第189至191頁），經核與卷附0000000000號行動電話通聯紀錄之查詢緣由係因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以95年度核退字第656號指示應補足及調查事項後，證人陳續陞奉指示先於95年3月30日製作證人乙○○之警詢筆錄，之後才於95年4月30日查詢列印上開門號之通聯紀錄，在時間先後次序上，係相互吻合（見偵查卷第16至32、41至43頁）。且警方於查獲被告時，被告並未告知有使用上開門號，警方同時逮獲之證人陳坤岳、陳佳妏均未曾提及與被告聯絡之電話，於95年3月27日訊問證人丙○○時，證人丙○○亦僅提及被告有使用0000000000號門號等情，有被告、證人陳坤岳、陳佳妏、丙○○之警詢筆錄在卷可考；再參以證人乙○○於警詢時若非依憑自己之親身經驗及見聞而為陳述，警方在不知被告另有使用0000000000門號之情形下，自無可能教導證人乙○○說出被告係以此門號聯絡之事實，且警方任意提示之門號0000000000號嗣後經查詢後，亦不可能如此湊巧正好即是被告使用之門號；另遍查偵查案卷，亦無任何跡證顯示警方已由其他管道得知被告另有使用0000000000號門號之事實，綜上總總，堪認證人陳續陞結證稱：是因為證人乙○○之證述才知被告另有使用0000000000號等語，確有所據，堪予採信；證人乙○○於原審審理時改稱：0000000000號門號是警察告訴伊的云云，顯然悖於事實，要無足取。
⒌證人乙○○於原審審理時雖另改稱：警詢時是警察叫伊如此
回答，並要伊指認所提示之照片編號四之女子云云，但已為證人陳續陞、張永澤所堅詞否認，證人陳續陞結證稱：「（問：乙○○警詢筆錄製作的部分？）他因為竊盜案件被派出所抓到我們偵查隊，因為他有毒品前科，我們就拿五張照片給他指認，他就指認被告即小詩，是賣毒品給他的人。筆錄製作過程有全程錄音，沒有以強暴脅迫不正方式訊問，都是他自由陳述。」、「（問：為何乙○○上次到庭說警詢筆錄是你們教他說的？）沒有這回事，因為乙○○是竊盜案被收押後就被送分監執行。」等語（見原審卷第189至191頁）；證人乙○○於本院審理中證稱：張永澤所說的不是事實，當時被抓到我製作筆錄時，一個在製作筆錄，另外一個警察在旁邊教我這樣說的云云（見本院卷二第54頁）。惟經本院勘驗乙○○警訊筆錄結果，並無警察教其陳述之情，已如前述。且證人乙○○自行供出販賣者所使用之門號0000000000號，經警查詢後，申請人並非被告，申請人留存之資料亦與被告毫無關涉等情，有通聯調閱查詢單在卷可查（見偵查卷第21頁），衡情，若非證人乙○○自行指認使用上開門號之人即係被告，警方顯無任何線索足認被告涉有嫌疑；再參以被告亦自承確有以他人名義申辦000000000號門號使用之事實，證人陳續陞結證稱：證人乙○○於警詢時之陳述是其自由陳述，並非警方教導等語，應信實在，證人乙○○嗣後翻異之證詞，並非事實，不可採信。
⒍至於證人乙○○於原審審理時雖結證稱：「是向綽號大達（
台語發音）者購買第一級毒品海洛因」等語，但此係在回答辯護人所問：「你最後一次吸食的毒品從何處取得？」之問題，且證人乙○○對於最後一次吸食毒品之時間、地點已不記得（見原審卷第136頁），姑且不論證人乙○○此部分之證述是否實在，縱採信為真，亦僅能證明證人乙○○於為警查獲前最後一次施用毒品，係另向綽號大達者購買之事實，與證人乙○○前於警詢、偵查中一致證稱於95年3月間有向被告購買第一級毒品海洛因合計10次之證詞，並不衝突，亦與一般施用毒品者常有向不同買家購買毒品之常情無違，尚難據此為任何有利於被告之事實認定。
⒎綜上，證人乙○○於警詢及偵查中內容一致之陳述，既有所
憑，且查無瑕疵可指，堪認係符實情，足以採信。證人乙○○嗣後於原審審理時始改稱：未向被告購買第一級毒品海洛因云云，及被告另辯稱：伊自95年4月才開始使用門號0000000000號云云，均未能提出任何證據以資佐憑，皆無可取。
又證人乙○○於警詢時雖曾證稱：共計向被告購買第一級毒品海洛因約20幾次云云，但於偵查中已減縮為10次，又查無其他證據可證明被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之次數多達20幾次，依罪疑唯輕原則，僅認定被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之次數合計10次，每次一包1000元，併此敘明。
㈢此外，復有臺中縣警察局大甲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品
目錄表附卷可稽，及扣案之第一級毒品海洛因15包、塑膠分裝空袋12個足資佐憑。且扣案之第一級毒品海洛因15包經送請法務部調查局鑑定結果，認均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重5.51公克，空包裝總重3.09公克等情，亦有該局95年4月25日調科壹字第120017722號鑑定通知書在卷可查（見偵查卷第19頁）。
㈣再查，我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，
對於販賣海洛因者 尤科 以死刑或無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。而依前述，證人丙○○、乙○○每次分別係以1包1000元之價格購得，依渠等購得之數量，核與一般零買少量海洛因之市場上交易價格尚屬相當，再參以被告與證人丙○○、乙○○均無特殊情誼，且皆未提及被告係免費轉讓毒品供證人丙○○、乙○○施用之情節，堪認被告主觀上具有營利之意圖至明。
㈤至於被告之辯護人雖請求向法務部調查局函查：就該局所為
之鑑定報告，即95年4月25日調科壹字第120017722號鑑定通知書號鑑定通知書，扣案之白粉15包，經鑑定結果，其純度為17.53%，究係平均值，抑或每包純度均同？如係平均值，能否得知15包白粉之各個純度為何？經法務部調查局97年5月28日調科壹字第09700201240號函覆以：「依本局『海洛因檢驗業務標準作業程序』，送驗檢品若外觀相同，總淨重超過1公克者，需將各包檢品混合後秤重及取樣進行定量分析，鑑定其平均純度值。本案檢品白色粉末15包，符合前述條件，故檢品已混合後秤重及取樣檢驗，恕難告知各包純度值等情（見本院卷一第192頁），附此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責飾詞，不足採信。本件
事證明確，被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○8次，另販賣第一級毒品海洛因給證人乙○○10次之犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較之說明：被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第八次刑庭會議決議可資參照，是以：
㈠刑法第2條第1項規定：
修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡刑法第33條第5款規定：
修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一元以上。」比較結果，以舊法較有利於行為人。
㈢刑法第56條連續犯之規定：
查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以舊法較有利於行為人（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈣刑法第47條規定：
查被告本次係故意犯罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，無所謂「有利或不利」之情形，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應依裁判時法即修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法加重其刑。
㈤刑法第59條規定：
修正後刑法第59條規定雖有文字修正，但為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法即修正後刑法第59條規定（最高法院95年度第八次、第二十一次刑事庭會議紀錄可資參照）。
㈥刑法第64條第二項規定：
修正後刑法第64條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑。
」，與修正前刑法第64條第二項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈦刑法第65條第2項規定：
修正後刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，與修正前刑法第六十五條第二項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈧綜上，除刑法第47條第1項、第59條之修正，非屬法律之變
更，應逕適用裁判時法外，其餘規定均以修正前之規定較有利於行為人，揆諸首揭說明，均應適用修正前刑法之規定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又：
㈠被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸
犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。
㈢被告前於90年間因施用第一級毒品、第二級毒品罪，經臺灣
嘉義地方法院分別判處有期徒刑十一月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定，入監執行後，於93年8月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法遞加重其刑。
㈣被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、乙○○，固戕害
證人丙○○、乙○○之身心，但證人丙○○、乙○○分別係56年次及69年次之成年人，心智成熟，皆係依憑個人意志來向被告購買第一級毒品海洛因施用，被告並非居於主動兜售或推銷之地位，且依現有證據，只能證明被告曾販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○8次、乙○○10次，每次交易價格均為1000元，總計因而獲取之利得各為8000元、1萬元，且此金額尚未扣除被告買進之成本，可知被告藉此賺取之淨利合計少於一萬八千元，所得不多，販賣之對象只有二人，時間不長，次數非繁，犯罪情節及致生之損害均非十分嚴重，惡性亦顯較大量買進第一級毒品海洛因原料再分銷之上手毒梟輕微，本院綜合各情，認縱量處被告最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，所犯又非全然無可憫恕，則本件法重情輕之失衡情狀，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就法定刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，罰金刑部分則先加後減之。
㈤被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之數量，依現有卷
證及罪疑唯輕原則，僅能認定每次只有1包；另被告販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之數量，證人乙○○無論於警詢及偵查中均證稱：每次只買1000元1包等語，均已詳如前述，公訴人認被告每次販賣予證人丙○○、乙○○之數量係1至3包，容有未洽。
㈥原審審酌被告素行非佳，有前開前科紀錄表可考，竟不知警
惕，明知法令禁止販賣第一級毒品，猶故意違犯上開犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣第一級毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞；但被告販賣第一級毒品之對象只有二人，數量不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚非嚴重；再考之被告僅具國中二年級肄業之學歷，無業，經濟狀況小康等生活狀況，暨被告犯後始終否認犯行，砌詞狡辯，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。公訴人雖請求依法定刑量刑，但本院綜合各情，認被告應有刑法第59條酌減之情狀，應予減輕其刑。並援引刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第59條，量處被告甲○○有期徒刑十二年。並以：⒈扣案之第一級毒品海洛因第一級毒品海洛因15包（驗餘淨重合計5.51公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，爰依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。⒉扣案之包裝前項第一級毒品海洛因之塑膠袋15個（總重3.09公克）及塑膠分裝空袋12個，均係被告所有並預備違犯上開犯行所用之物，業經被告自承係其所有，應依刑法第38條第1項第二款規定，諭知沒收。又此等塑膠袋15個及塑膠分裝空袋12個，因均非供被告違犯上開犯行所用或所得之物，核與毒品危害防制條例第19條第1項之沒收要件不合，非依該條項規定宣告沒收，附此敘明。⒊被告於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因8次給證人丙○○所收取之現金合計8000元，另販賣第一級毒品海洛因10次給證人乙○○所收取之現金合計1萬元，總計1萬8000元，均係被告所有並因上開犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⒋下列之物，不予諭知沒收：⑴扣案之帳單6張、電話簿1本，雖係被告所有，但依各該文件之內容，難認與被告上開犯行有何關連，公訴人又未能提出證據證明此等扣案物係被告因犯罪所用、預備供犯罪所用之物，亦不屬違禁物，核與刑法第38條之沒收要件即屬有間，爰不諭知沒收。公訴人請求依法宣告沒收，容有未洽。⑵至於扣案之摻有第一級毒品海洛因之殘渣袋4個（驗餘殘渣袋重合計1.01公克）、摻有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1個（驗餘殘渣袋重0.19公克），雖係被告所有，並因無從析離而應一併視同毒品，屬於違禁物，但與本案並無關涉，公訴人亦未聲請就此部分宣告沒收，爰不諭知沒收。⑶未扣案之行動電話門號0000000000號、0000000000號，雖係被告違犯上開犯行所用之物，但被告僅坦認係友人提供其使用，並未承認係其所有，亦無其他證據證明確均屬被告所有，又皆非違禁物，核與毒品危害防制條例第19條、刑法第38條之沒收要件，均不符合，爰不諭知沒收。認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。
五、至於證人丙○○、乙○○於原審及本院審理中，供前具結而為虛偽之陳述，涉及刑法第168條之偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年11月25日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國97年12月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。