裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第65號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第65號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林志雄被告蘇忠華上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第405號中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第2357、3692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蘇忠華無罪部分撤銷。
蘇忠華犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即林志雄有罪部分)。
事實
一、林志雄從事導遊工作，蘇忠華係遊覽車司機。緣於民國103年1月26日，林志雄帶團至雲林縣○○鄉○○村0000000號之○○○○○旅遊，同日晚間9時許，林志雄、蘇忠華與中國籍導遊 張文賓 同住在0000000大飯店364號房（起訴書誤繕為307號房，應予更正，以下所引用供述證據中所稱之307號房均為364號房之誤，詳下述），蘇忠華於酒後，因不滿林志雄屢於遊覽車上提醒遊客下車時，應攜帶貴重物品等語，有暗指蘇忠華為宵小之意，而與林志雄發生口角，並基於傷害之犯意，將林志雄推倒在地，林志雄因而受有頭部損傷、右手右膝及右踝挫傷等傷害，林志雄起身後，亦基於傷害之犯意，出拳毆打蘇忠華臉部，致蘇忠華受有左眼眶瘀傷、鼻部挫傷等傷害。
二、案經林志雄、蘇忠華訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告林志雄、蘇忠華於原審及本院審理時對於同案被告蘇忠華、林志雄於警詢及偵查中之供述，均表示同意列為本案證據，迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告二人表示意見而為合法調查，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告蘇忠華傷害告訴人林志雄部分：㈠訊之被告蘇忠華矢口否認其有傷害告訴人林志雄之犯行，辯
稱：當時有喝一點保力達B，但是意識清楚，沒有出手推林志雄，也沒有打他，伊是被林志雄出拳毆打臉部受傷云云。㈡經查，告訴人林志雄從事導遊工作，被告蘇忠華係遊覽車司
機。103年1月26日林志雄帶團至雲林縣○○鄉○○村0000000號○○○○○旅遊，同日晚間，林志雄、蘇忠華與大陸籍領隊張文賓被安排住宿在0000000大飯店364號房，告訴人與張文賓在房內時，被告進入房間，與告訴人發生口角爭執等情，業經告訴人林志雄、被告蘇忠華供述及證人張文賓證述在卷（林志雄、蘇忠華部分見本院卷第61頁不爭執事實㈠、㈡；張文賓部分見本院卷第117頁）。參照告訴人於警詢指訴：當天我負責導遊帶團，蘇忠華負責該團司機，我在車上都會交代旅客要將貴重的東西隨身攜帶，導致蘇忠華誤以為我把他當小偷看，當天晚上21時許，蘇忠華回307號房間內時，就辱罵我，引起糾紛（見警卷第1頁反面），於原審證述：晚上8、9點，我們吃完飯回○○○，我跟領隊（即張文賓）在泡茶聊天，蘇忠華按電鈴要進來…，說我們把他當成小偷，他的意思是說我們在車上怎麼可以叫客人把貴重的東西收好，意思就是在侮辱他，有把他當作小偷的意思…我跟他爭執…當然我火氣很大，因為他講的話很莫名其妙，很讓人受不了等語（見原審卷第62頁正反面）；本院依檢察官聲請傳訊大陸籍領隊張文賓，於其入境之104年4月15日下午2時30分許，使用行動電話LINE之視訊裝置訊問，證人張文賓於本院結證陳述：當天我們三個人有住一間，一開始時候爭吵我有看到，…他們用國語吵架，後來他們用台語吵架我聽不懂等語（見本院卷第117頁），另參被告自承：導遊提醒客人貴重物品隨身攜帶在第一天接機時宣導即可，不需要每到一個地點都這樣講，這樣會使客人心理產生懷疑，司機心裡面會很難受，也會造成司機與旅客的對立，當天在房間內就是要跟林志雄提醒這個，要他不要再講…告訴人講得太多，好像司機是賊等語（見原審卷第67、69頁、本院卷第125頁），可見被告因不滿告訴人屢於車上提醒遊客下車要攜帶貴重物品，主觀上認為告訴人暗指其為宵小，因而在上址房間內與告訴人發生口角爭執，應堪認定。
㈢告訴人於警詢指訴：蘇忠華先出手推我，我被他推倒在地，
我頭部受損傷、右手、右膝及右踝挫傷（見警卷第1頁反面），於原審證述：…他（指被告蘇忠華）就過來推我，我就跌倒，頭就受傷了。他用雙手推我，不是打我，他推我，我就跌倒，地板是磁磚，蠻滑的，頭撞到地板，腫了一個很大的包。…叫客人把貴重物品收好，是導遊跟領隊一定要做的事情，我是一般在講，我跟他爭執，他就一直侮辱我，說什麼碰到我是最爛的導遊，…當然我火氣很大，去跟他理論，…他先罵我又推我，我就被他推倒地上，後腦撞到一個大包等語（見原審卷第29頁反面、第65頁正反面、第62頁正反面）。由於告訴人與被告在房間內口角爭執時，在場僅告訴人、被告及大陸籍領隊張文賓三人，雖張文賓於本院審理時證述：「具體誰先動手我記不起來」、「一開始誰先動手我沒有看到，等我反應過來，他們雙方已經在扭打」、「事情過了一年多，我記得不是很清楚，他們不合動手，一年後讓我特別去想，我也想不清晰」等語，並未明確說明告訴人與被告爭執之原因及發生肢體衝突之具體過程，然由其證述：「（你有無看到司機蘇忠華推導遊林志雄或打林志雄？）有，我剛反應過來就看到導遊被推倒地上摔了一下」、「（你有無看到司機把導遊推倒？）我注意過來的時候就看到被推倒了」、「（你是否有看到蘇忠華推的動作？）我看到蘇忠華走到林志雄的身邊，林志雄就倒在地上」等情（見本院卷第118頁正反面），證人張文賓固未證述有看到被告推告訴人之動作，然參酌被走向告訴人身旁，告訴人如未有外力加諸下，應無自行倒地之可能，則告訴人林志雄指訴被告蘇忠華在雙方口角爭執後，過來將其推倒在地乙節，尚非不可採信。
㈣再參被告於原審辯稱：林志雄就忽然一拳打在我的臉，我鼻
血就噴出來，領隊就請櫃檯的人上來，我有跟櫃檯的人說沒有報警，不能進來，…那時候我在擦鼻血，我警告他（指告訴人），也跟他舉例的時候，他又第二次攻擊我，他那時候是從座位上衝上來，有稍微碰到我的身體，他就自己往後倒了，我不知道是否是地上有水還是怎麼樣，他就滑倒，我就去廁所止血等語（見原審卷第30頁），依其所辯，當時是領隊通知櫃檯，櫃檯人員有上來房間，被告顯然有與櫃檯人員對話，之後告訴人始為第二次攻擊，且其攻擊行為是從座位上衝上來碰撞到被告，自己往後跌倒，然被告此部分所辯，與告訴人指訴情節不符，且與前引證人張文賓證述：是看到蘇忠華走到林志雄的身邊，林志雄就倒在地上，而非林志雄衝向蘇忠華等情不同，而張文賓見聞之事實與告訴人指訴一致，又既經領隊通知櫃檯人員上來，被告亦自承飯店工作員有三、四個人上來（見本院卷第123頁），告訴人應不致於在眾目睽睽下再度攻擊被告，參酌證人即○○大飯店醫護室人員 戴鸝頡 證述：進入364號房後，只有導遊在房間內，沒有看到司機在，導遊說司機在浴室…就帶導遊先到醫護室等語（見本院卷第120頁），並未看到現場有何衝突情形，況告訴人與被告在本院審理時均供承二人在房間發生衝突時，房間內只有渠等與領隊張文賓三人，是被告辯稱告訴人是在第二次攻擊伊時跌倒自己受傷云云，要屬卸責之詞而無可採。
㈤原審雖函調告訴人林志雄案發當日至國立成功大學醫學院附
設醫院斗六分院之急診病歷，病歷資料內急診護理評估表「主訴」欄位記載「剛跌倒」等語（見原審卷第45頁），復經原審洽詢該醫院何以告訴人林志雄之急診病歷未附檢傷照片，該醫院覆以：因林志雄自陳跌倒，故未進行拍照等語，有原審公務電話紀錄單1紙附卷可參（見原審卷第51頁），而告訴人林志雄於原審亦自承該房間磁磚地板蠻滑的，因而認定告訴人所受傷害應係自己跌倒所致。然上開護理評估表僅是記載病人主訴「跌倒」之事實，並未記載跌倒之原因，實不足逕以推斷是自己跌倒，而病患至醫院求診之目的在獲得治療，自難期待病患會向醫護人員鉅細無遺陳述受傷經過，醫護人員亦非偵查機關，無需詢問每一個細節，現場地板磁磚縱然蠻滑的，並不必然一定會跌倒，況堅硬的磁磚會使人在倒地時承受較嚴重的撞擊力。告訴人自警詢、偵查、原審及本院審理時均一致指訴是先遭被告蘇忠華推倒在地始受傷，其在本院審理時並稱：在醫院順口說是跌倒，不好意思說是被人推倒等語（見本院卷第124頁）。又告訴人在與被告蘇忠華發生衝突後，領隊張文賓以電話聯絡飯店櫃檯，此據告訴人與被告陳述在卷（見原審卷第28頁反面、第29頁反面、第62頁反面、本院卷第123頁），飯店醫護人員戴鸝頡因而前往上址房間將林志雄帶到醫護室，此據戴鸝頡於本院證述：進入房間之後，有看到房間地上有血跡，不知是何人血跡，當時只有導遊（即告訴人林志雄）在房間內，導遊說司機在浴室，導遊跟我說他跌倒，是司機推他跌倒，頭部腫起來，因為房間內沒有醫療設備，我就帶導遊先到醫護室，另一位女同事隨後就帶司機也到醫護室等語（見本院卷第120頁），顯見告訴人林志雄在甫受傷後第一時間即向戴鸝頡陳述是遭司機即被告推倒在地撞到頭部，自不得僅憑上開告訴人病歷護理評估表主訴欄記載「跌倒」及房間地板為磁磚材質，遽謂告訴人林志雄指訴不實。
㈥又按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特
殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生。是以證人之陳述，遇有前後不一或相互齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形（最高法院100年度台上字第4159號判決參照）。
本件告訴人雖於警詢證稱係被告先出手推伊，致伊頭部受損傷、右手、右膝及右踝挫傷，伊起身後始出拳毆打被告之臉部等語；嗣於偵查中稱：被告一進來房間就羞辱伊，後來伊跟被告互毆等語；再於原審準備程序中稱：伊被被告口頭羞辱後，很生氣，向被告稱「你說什麼」，被告就過來推倒伊，致伊頭部受傷，當中領隊張文賓有攔阻伊與被告，而被告也是有打伊，所以伊手、腳才會受傷，伊也有還手1、2下等語；嗣於原審審理時結證稱：伊也不知道手腳是如何受傷，是後來去驗傷才知道手腳有受傷，可能係伊與被告拉扯過程中造成，或者是伊跌倒時撞到等語，其先後陳述固非完全一致，然觀之告訴人上開陳述，僅係內容詳略不同，而訊問之供述每因詢問人提問方式不同，供述內容之著重點亦有不同。告訴人四次陳述關於被告進房後，二人口角，遭被告出言辱罵，隨即發生衝突，衝突的內容為被告先遭出手將告訴人推倒在地，致告訴人頭部受傷，告訴人起身後始出拳毆打被告臉部，嗣因張文賓介入勸阻，雙方互有拉扯，此即告訴人概括所稱「互毆」部分，是告訴人關於其如何遭被告推倒受傷之重要事實過程，前後所述並無歧異，且其有無對被告稱「你說甚麼」，與被告有無出手推告訴人，並無必然關連。又告訴人警詢筆錄記載簡略，非如在原審法院交互詰問時，在鉅細靡遺詢問下，經回想而陳述較精確之細節，故告訴人於警詢陳述係遭被告先出手推伊，致伊頭部受損傷、右手、右膝及右踝挫傷等情，僅係大略表示因被告此項行為造成其受有如診斷證明書所載之傷害，此從警詢筆錄僅有寥寥數句，可知告訴人當時僅是粗略陳述事發情形至明。再者，本件事發時間為103年1月26日，告訴人到原審作證時間為103年12月2日，人類的記憶在近一年時間後，細節部分有些許記憶錯誤實屬常情，尚無礙其證述真實性之認定，告訴人對於頭部受傷是遭被告推倒所致，前後陳述始終一致，至其右手、右膝及右踝挫傷如何而來，告訴人自承係驗傷時才發現有此傷害，故其在原審證述不知這些傷害究竟是在衝突中哪個細節導致，且當時因頭部受撞暈眩，未特別注意其他傷勢，並不違反經驗法則，尚難以其就若干細節部分陳述未完全一致，即謂所述全然不可採信。
㈦告訴人於事發同日，先至○○大飯店醫護室由證人戴鸝頡為
其冰敷，已據證人戴鸝頡證述在卷，並稱當時告訴人頭部有腫起來，嗣於同日22時24分至台大醫院斗六分院急診治療，經醫師診斷受有「頭部損傷；右手、右膝及右踝挫傷」，亦有告訴人提出該院診斷證明書及前引病歷資料在卷可資佐證，是告訴人指訴受傷情節，與診斷書及病歷之記載核無違誤，堪認所受傷害，與被告之傷害行為間，有相當因果關係。㈧另被告雖以提起上訴之檢察官非原偵查起訴之檢察官，主張
本案檢察官上訴不合法云云，惟檢察官代表國家執行職務，依檢察一體原則，偵查檢察官與到庭實行公訴之蒞庭檢察官並不以同一人為要，本案由實行公訴之檢察官於法定期間提起上訴，其程序要難謂違法。
㈨至起訴書雖記載本件告訴人與被告衝突之所在為00000
00大飯店307號房，然已據到庭之證人戴鸝頡陳述應為第364號房，經本院以電話向該飯店查詢結果，正確地點確為364號房，有本院104年4月29日公務電話紀錄可稽，並據該飯店傳真訂房紀錄與103年1月26日房務日誌附卷，是起訴書與原審判決書及本判決所引用與此有關之供述證據所記載之307號房，均應更正為364號房，併為說明。
㈩綜上，告訴人指訴其受傷之事實，核與證人張文賓、戴鸝頡
之證述情節相符，並有診斷證明書與病歷可資佐證，自堪信為真實可採，被告否認犯行，所辯尚無可採，其傷害告訴人林志雄之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、被告林志雄傷害告訴人蘇忠華部分㈠訊之被告林志雄對於上開時、地，在與告訴人蘇忠華口角爭
執，遭告訴人推倒在地後，隨即起身出拳毆打告訴人臉部等情，業於警詢、偵查、原審及本院審理時，坦承不諱（見警卷第1頁反面、偵卷第7頁、原審卷第28至29頁、本院卷第56、127頁），核與告訴人蘇忠華於警詢、偵查、原審及本院審理時指述情節大致相符（見警卷第4頁、偵卷第13頁、原審卷第28頁反面、本院卷第125頁），證人張文賓亦於本院證述：等我反應過來，他們雙方已經在扭打等語在卷（見本院卷第117頁）。又告訴人所受左眼眶瘀傷、鼻部挫傷等傷害，並有岡山醫院103年1月28日驗傷診斷書、成大醫院斗六分院103年1月27日診斷證明書、國軍高雄總醫院岡山分院103年1月27日疾病診斷證明書（在卷可資佐證（見警卷第11至13頁），所受傷害與被告之傷害行為間，自有相當因果關係，是被告林志雄之自白核與事實相符。
㈡被告上訴本院雖另主張：出拳毆打告訴人是基於自衛云云。
惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例；96年度台上字第3526號、97年度台上字第5049號判決參照）。依被告警詢供述：告訴人先出手推我，我被他推倒在地，…我起身後才出手打他臉部一、二下（見警卷第1頁反面），於原審陳述：被告先罵我又推我，我就被他推倒地上，我上來，很氣憤，就打他一拳…。他如果沒有挑釁我、沒來罵我、沒有侮辱我、沒來推我，我怎麼會動手去打他等語（見原審卷第62頁反面、第64頁反面），可見被告是在遭告訴人推倒在地後，隨即起身出拳毆打告訴人臉部至明，則其在起身後，出拳毆打告訴人臉部之行為，要屬攻擊行為，而非單純防衛，參之前開說明，被告出拳毆打告訴人臉部之行為，自難認係排除不法侵害之正當防衛，不足為被告免責之事由，被告此部分所辯無足採信。
㈢綜上，被告林志雄傷害告訴人蘇忠華之犯行，事證明確，亦應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告林志雄、蘇忠華所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、撤銷原審判決關於被告蘇忠華無罪部分原審以被告蘇忠華被訴傷害罪部分，事證不足而為無罪判決，固非無見，惟告訴人林志雄如何遭被告蘇忠華推倒在地受有傷害之事實，前後指訴一致並無重大歧異，且據證人張文賓、戴鸝頡證述在卷，原審諭知無罪判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告擔任遊覽車司機，本應與擔任導遊之告訴人相互合作，以旅客為重，合力完成帶團旅遊任務，縱然主觀上認為告訴人對旅客之言語，有所不當，仍應秉持理性之態度與之溝通，然其竟在酒後與告訴人口角爭執，先出手推倒告訴人成傷，因此造成彼此相互傷害之爭議，告訴人隨即出拳毆打被告，縱然自制能力欠佳，但被告顯然亦有情緒管理失當問題，考量雙方肢體衝突中均受有傷害，被告遭告訴人出拳毆打所受傷害，較告訴人遭被告推倒所受傷害略重，並審酌被告犯後矢口否認犯行，雙方均無和解意願，暨被告自承高職畢業之智識程度，三十歲後始隨台籍父親自大陸遷居來台，已婚，從事遊覽車司機已逾七年，育有子女三人均就學中之家庭生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
三、維持原審判決關於被告林志雄有罪部分原審以被告林志雄犯刑法第277條第1項傷害罪，事證明確，依刑法第277條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告與告訴人蘇忠華既共事旅遊團觀光行程，本應以和為貴，卻在發生糾紛後以暴力相向，傷害告訴人，自制能力欠佳，及被告無前科紀錄，素行良好，犯後坦承犯行，自陳大專畢業之智識程度、擔任導遊工作、已婚、育有二名成年子女之生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當，本院復以縱然告訴人酒後出言失當，然二人擔任不同職務，原應彼此合作，對於告訴人之感受應予理解溝通，以消除歧見與誤解，被告未予自制，亦情緒失控，出拳毆打告訴人所造成之傷害較被告受告訴人推倒之傷害略重，原審所量處之刑度，尚無不當，被告猶執前詞提起上訴，主張係自衛云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文心中華民國104年4月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。