臺灣臺南地方法院99年度建字第30號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年建字第30號民事判決

裁判日期：民國100年11月22日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺南地方法院民事判決99年度建字第30號原告富垣營造有限公司法定代理人 蔡育芳 訴訟代理人 楊淑惠 律師複代理人 李孟哲 律師被告臺南市政府衛生局法定代理人 林聖哲 訴訟代理人 林永發 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌萬零肆佰肆拾陸元，及自民國九十九年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項部分得假執行，但被告如以新臺幣捌萬零肆佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後
存續之法人承受其訴訟以前當然停止；當事人之法定代理人其代理權消滅，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此參民事訴訟法第169條第1項、第170條之規定自明。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年度台上字第868號判決要旨參照）。查臺南市與臺南縣自民國99年12月25日起合併改制為直轄市，惟仍延用「臺南市」名稱，依地方制度法第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，而臺南縣衛生局有當事人能力，其於99年12月25日縣市合併升格改制為臺南市政府衛生局，變更法定代理人為林聖哲，揆諸首揭說明，原告於100年3月7日聲明由臺南市政府衛生局承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款分別定有明文。本件原告於起訴時聲明第1項關於本金部分原為「被告應給付原告新臺幣（下同）4,504,846元」，嗣於民國100年11月1日變更聲明為「被告應給付原告4,446,422元」，核屬訴之聲明之減縮，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於96年12月間以10,630,000元價格得標承攬被告所發包
之「臺南縣山上鄉衛生所興建工程」（下稱系爭工程），兩造並於96年12月27日訂立合約書（下稱系爭合約），約定原告應於簽約日起10日內開工，並於開工之日起180日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）。原告於97年1月5日申報開工，被告於97年1月7日以建築執照尚未核准為由，通知原告暫緩開工，嗣於97年3月5日通知原告於97年3月7日前開工，惟遲於97年3月7日下午12時30分始送達於原告，顯已逾被告所定開工時間；原告又於放樣後發現系爭工程進行時，將影響消防局山上分隊消防車進出，應將電線桿、電信桿遷移，並拆除圍牆，被告遂於97年4月8日通知原告配合變更設計，要求原告暫緩施工，其後於97年6月13日通知原告應於97年6月18日復工，並於98年2月12日確認竣工。因此，系爭工程工期原定180日曆天，原告自97年1月5日申報開工，期間因非可歸責於原告之事由，而遲至97年6月18日始通知復工，共計停工166日。
㈡系爭工程既已於98年2月12日確認竣工，被告即有給付系爭工程尾款271,997元之義務，茲說明如下：
⒈系爭工程逾期總天數應為42日：依監造單位 莊欽淇 建築師事
務所98年6月8日建工字第09805027號函之說明二可知，系爭工程之應開工日期為「97年7月6日」；另依原告公司97年7月7日富垣營字第97070714號函及所附承包商工地負責人授權書、施工日報表可知，原告已於「97年7月7日」復工，從而，系爭工程應於「97年7月6日」開工起算，迄「98年2月12日」竣工，原告履約期間逾期總天數為42日，而非被告工程結算證明書所認定之60日。
⒉系爭工程不計違約金天數應為訴外人即系爭工程監造設計單
位莊欽淇建築師所建議之26日：由於7月、8月、9月為結構體工程施工時間，適逢雨季影響工程之進行，依莊欽淇建築師事務所建議不計工期日有：7月9、11、18、19、28、29、
30、31日，8月6、7、10、15、16日，9月5、14、15、16、1
8、25、26、27、28、29日，計23日曆天；另計半日不計工期日有：7月7、8、16、17日，8月11日，9月6日，計3日曆天，共計26日曆天。故系爭工程不計違約金之天數為26日。
⒊系爭工程應記違約金天數為16日：履約逾期總天數42日扣除
不計違約金天數26日，系爭工程應記違約金天數應為16日，而非被告工程結算證明書所認定之44日。
⒋綜上，被告應給付原告271,997元之工程尾款：系爭工程記
入違約金天數為16日，故違約金數額應為170,256元【計算式：系爭工程增減價款總價10,641,376（元）1/1,00016（日）＝170,256（元，元以下四捨五入）】，是被告應給付原告271,997元之工程尾款【計算式：系爭工程增減價款總價10,641,376（元）－已領取工程款9,907,916（元）－逾期違約金170,256（元）－其他違約金28,000（元）－工程保固款212,828（元）－綜合保險費50,379（元）＝271,997（元）】。
㈢因延展工期所增加之工程款4,174,425元部分，兩造於97年7
月3日協調會已達成共識，且非嗣後調解之範圍，原告自得依當時約定請求：
⒈原告依兩造於97年7月3日協調會所達成之共識，提出契約價
金調整方案數據明細，經莊欽淇建築師事務所審查完成，被告並將上開契約價金調整方案數據函轉行政院衛生署國民健康局，申請准予補助在案。
⑴系爭工程因非可歸責於原告之事由，自97年1月5日起至97年
6月18日止，已停工166日，而上開停工天數竟與原依約履行應完工之天數（180日曆天）相當；且變更設計內容將原合約內容改變，幅度之大，已不符原告當初投標意旨；系爭工程遲於97年6月18日始復工，適逢各項營建物價飆漲、雨季高峰期等因素，原告本無意再繼續承作系爭工程。
⑵經兩造協調後，雙方同意「變更設計原有單價另議」、「新
增項目新增單價」，前者即依97年7月3日「臺南縣山上鄉衛生所興建工程復工前會議紀錄」處理；後者依97年6月27日簽訂之「臺南縣山上鄉衛生所興建工程新增單價議定書」，議定為508,000元。
⑶依上開復工前會議紀錄結論：因應物價調整，原告提出應予
適當補償，被告同意變更契約，並請原告提出相關資料，請監造單位審慎評估及建議，做變更契約之依據。嗣原告提出契約價金調整之方案數據明細乙冊，經系爭工程監造單位即莊欽淇建築師事務所依原契約精神審查完成，認系爭工程調整數據為4,174,425元尚屬合理；被告並將上開契約價金調整方案數據函轉行政院衛生署國民健康局請求補助。
⒉原告起訴並未違反一事不再理原則，且原告亦無事先捨棄請求本件工程款：
⑴原告固於97年11月12日向行政院公共工程委員會採購申訴審
議委員會（下稱採購申訴審議委員會）申請調解，請求被告除依原訂契約價金給付工程款外，應另補償原告增加之工程款4,174,425元，然因原告請求與原契約規定不符，致原告不得不將請求變更，並以變更後項目，依建議而以「請求停工補償22,460元」及「請求物價調整款603,429元」，共計625,889元成立調解。從而，系爭4,174,425元工程款，經變更請求後，已非調解之標的，故本件請求即無違反一事不再理原則。
⑵上開調解書所載之「原告同意捨棄本調解案利息與系爭工程
其餘之請求」等語，係指原告同意捨棄「變更請求數額與成立調解數額間之差額438,337元」（即「停工補償」部分調解金額22,460元，與原請求362,390元之差額339,930元，及「物價調整款」部分調解金額603,429元，與原請求701,836元之差額98,407元，合計438,337元），並非所請求工程款已全部事先捨棄。
㈣爰依系爭合約關係起訴請求被告給付工程款及變更契約價金
補償金等語。並聲明：被告應給付原告4,446,422元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程尾款應僅186,861元，原告未依約先行繳納保固保
證金並檢具發票，又前於調解時已事前捨棄請求，自不得請求系爭工程尾款271,997元：
1.系爭工程逾期總天數應為60日，不計入違約天數應依被告衛行字第0981003438號函核定為16日曆天，故應計違約天數為44日曆天：
⑴系爭工程逾期總天數應為60日：依莊欽淇建築師100年3月24
日建工字第10003015號函所示，系爭工程應復工日為97年6月18日，系爭合約施工期限為180日曆天，原告實施工期為240日曆天，故系爭工程履約逾期總天數應為60日。
⑵不計入違約金天數應為16日：莊欽淇建築師事務所98年3月5
日建工字第09702024號函附表即「提送本局承包商申請不計工期日期一覽表」（下稱系爭不計工期日期一覽表）中，將「施工日報表當日進度％」之日計入不計工期天數，固無疑問，然莊欽淇建築師將當日有實際施工進度之天數亦計算在不計工期天數內，被告不認同此計算方式，而應依據施工日報表核實計算本件不計工期天數。故莊欽淇建築師核擬半天不計工期部份，被告並無爭執；然於莊欽淇建築師核擬一天不計工期之天數中，被告僅能就施工日報表當日無進度（0％）部份，同意不計工期，蓋依理、依習慣而言，承包商如因天候無法施工而申請不計工期，則當日應無施工進度，然日報表上都載明施工進度，可見天候並不影響該日之施工，則無不計工期之必要。因此被告不同意建築師所提部分計有：7月9、11日，8月6、7、10、15、16日，9月26、27日，共10日，此為被告計算不計工期天數為16日，與建築師原先建議之26日不同之原因。
⑶本件工程逾期天數既為44日曆天【計算式：60－16＝44（日
）】，逾期違約金應為468,220元【計算式：系爭工程增減價款總價10,641,376（元）1/1,00044（日）＝468,220（元，元以下四捨五入）】。從而，系爭工程尾款應為186,861元【計算式：系爭工程增減價款總價10,641,376（元）－已領取工程款9,907,916（元）－逾期違約金468,220（元）－其他違約金28,000（元）－綜合保險費50,379（元）＝186,861（元）】。
2.又依系爭合約第5條、第14條第1項第2款約定，原告應先繳納按結算總價2％即212,828元為保固保證金，並需檢具683,081元統一發票後，始能領取186,861元之尾款。
3.再者，依上開行政院公共工程委員會調0000000號調解成立書可知，原告已同意捨棄該調解案利息與「系爭工程其餘之請求」；則「系爭工程其餘之請求」範圍，亦應包括系爭工程尾款在內，是原告系爭工程尾款請求權，則因已捨棄而無請求權存在，原告不得再向被告請求之。
㈡被告並未同意變更契約，故原告所請求因延展工期所增加之
工程款4,174,425元，不符契約約定，況該部分之請求業已調解成立而經原告捨棄，原告再行起訴請求，顯違反一事不再理原則：
1.原告起訴所請求者為變更契約之價金補償金，但因系爭合約簽訂後，兩造並未再另定書面變更契約，故變更契約乃原告單方面之誤解。
2.況原告於97年11月12日，因系爭工程暫緩開工為非可歸責於原告之事由，依系爭合約第21條第10款約定向被告請求補償因此而增加之工程款4,174,425元，故向採購申訴審議委員會申請「履約爭議調解」，原告嗣將請求變更為請求停工補償362,390元、物價調整款701,836元，兩造嗣於99年2月5日成立調解，依行政院公共工程委員會99年2月11日工程訴字第09900062910號函及所附調解成立書以停工補償22,460元、物價調整款603,429元，合計625,889元【計算式：22,460＋603,429＝625,889（元）】成立調解，原告並同意基於調解之目的，捨棄本調解案利息與系爭工程款其餘之請求，被告並已給付完畢在案。
3.是原告此部分之主張，與其在調解時所請求「補償申請人增加之工程款」之項目、數額均相同，由此可知，原告係就已經調解成立且已清償完畢之同一給付標的重複請求，顯違反一事不再理原則。本件履約爭議之物價調整款及停工補償款既已成立調解，調解成立書亦由兩造收訖，原告亦已依該調解成立書向被告申請核撥上開款項，並經被告核撥由原告具領在案，全案已履行完畢，惟原告重複向本院起訴請求同一給付標的，顯違反一事不再理原則，故其請求顯無理由等語置辯。
㈢併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠不爭執事項：
⒈原告於96年12月間以10,630,000元，得標承攬被告所發包之
系爭工程，兩造並於96年12月27日訂立系爭合約。系爭合約書第7條約定：「廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起180日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」。並有臺南縣衛生局開標/議價/比價/決標/流標/廢標/資格審查紀錄、系爭工程合約書附卷可證（參本院卷第15頁至第30頁）。
⒉原告於97年1月5日申報開工，被告於97年1月7日通知原告暫
緩開工，嗣於97年3月5日通知原告於97年3月7日前開工，惟遲於97年3月7日下午12時30分始送達於原告；被告又於97年4月8日通知原告配合變更設計，要求原告暫緩施工，其後於97年6月13日通知原告應於97年6月18日復工。並有臺南縣衛生局97年1月7日衛行字第0970000646號函、97年3月5日衛行字第0971000403號函、97年4月8日衛行字第0971001726號函、97年6月13日衛行字第0971003666號函及原告公司97年3月8日富垣營字第97030803號函、97年3月11日富垣營字第97031105號函附卷可證（參本院卷第31頁至第35頁、第144頁）。
⒊兩造於97年7月3日召開協調會，其中就復工日部分作成以下
結論：「⒈以97年6月18日為復工日」。並有系爭工程97年7月3日復工前會議紀錄附卷可證（參本院卷第36頁、第37頁）。
⒋原告98年2月12日確認竣工。並有莊欽淇建築師事務所100年
2月24日建工字第10002009號函及所附工期計算表、98年3月18日建工字第09803022號函附卷可證（參本院卷第173頁、第175頁、第197頁）。
⒌系爭工程於變更設計後，增減價款之總價為10,641,376元，
其他違約金28,000元，另工程保固款為212,828元【計算式：本件工程價款之總價10,641,376元2/100＝212,828元】，原告已領取5次估驗款，共計9,907,916元。原告同意扣除綜合保險費50,379元。並有臺南縣衛生局98年10月30日衛行字第0981007815號工程結算驗收證明書、工程估驗請款單、臺南縣政府97年6月12日府工館字第0970124222號函及所附建照執照1次變更設計附表、臺南縣衛生局97年10月1日衛行字第0970026452號函及所附施工查核小組查核記錄、99年1月20日衛行字第0990000356號函及所附支出憑證、工程估驗詳細表、工程結算驗收證明書、原告公司99年2月9日富垣營（橋）字第990209195號函等件影本附卷可證（參本院卷第42頁、第44頁至第46頁、第142頁至第143頁、第154頁至第158頁、第159頁至第162頁、第306頁至第307頁、第308頁）。
⒍兩造因系爭工程之工期展延而增加之工程款4,174,425元產
生爭議，原告遂於97年11月12日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，因原告請求變更部分契約工項之單價與契約規定不符，故申請人於98年11月9日將請求變更為請求補償停工期間增加之管理費、工程展延期間之物價調整款、調解費用由他造負擔，兩造於99年2月5日，就停工補償22,460元及物價調整款603,429元合計625,889元成立調解，被告願給付原告625,889元，原告並同意捨棄本調解案利息及系爭工程其餘之請求，被告業於99年3月25日將上開金額交付原告。並有履約爭議調解申請書、臺南縣衛生局採購履約爭議調解案件陳述意見書、行政院公共工程委員會99年2月11日工程訴字第09900062910號函及所附調解成立書、原告公司99年2月23日富垣營（山）字第990223196號函及領款收據附卷可證（本院卷第118頁至第131頁）。
⒎兩造契約書第17條第1款約定，逾期違約金以日為單位，廠
商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。並有系爭工程合約書附卷可證（參本院卷第16頁至第30頁）。
以上事實，並經本院職權調取行政院公共工程委員會100年2月23日工程訴字第10000051720號函及所附調0000000號卷宗全卷核閱無誤，堪信為真。
㈡爭執事項；⒈原告請求被告給付271,997元工程尾款，有無理由？（併系
爭工程逾期總天數為何？不計入工期天數為何？逾期違約金數額為何？）⒉原告請求被告給付因延展工期所增加之工程款4,174,425元
，有無理由？（併99年2月5日兩造成立調解之範圍為何？）
四、得心證之理由：㈠原告請求被告給付271,997元工程尾款，有無理由？
1.逾期違約金應為361,807元：原告主張系爭工程逾期總天數為42日，扣除不計違約金天數26日，故系爭工程違約金天數應為16日，逾期違約金應為170,256元等語，被告則辯稱系爭工程逾期總天數為60日，扣除不計違約金天數16日，故系爭工程違約金天數應為44日，逾期違約金應為468,220元等語，經查：
⑴關於履約期限展延事項，依系爭合約第7條第3項約定：「1.
契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商（原告），而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。......⑵因天候影響無法施工......⑶機關要求全部或部分停工；2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告」可知，原告於系爭工程進行中，如因天候影響或被告要求且係非可歸責於原告事由以致停工，應依該事由影響程度延展工期天數，被告並不得計算逾期違約金。
⑵系爭工程逾期總天數應為60日：原告主張系爭工程逾期總天
數為42日（即復工日為97年7月6日），固提出原告公司97年7月7日富垣營字第97070714號函及所附承包商工地負責人授權書、莊欽淇建築師事務所98年6月8日建工字第09805027號函、施工日報表（見本院卷第41頁、第43頁、第205頁）等件影本在卷可參，惟查：被告於97年4月8日通知原告配合變更設計，要求原告暫緩施工，後於97年6月13日通知原告應於97年6月18日復工；兩造嗣於97年7月3日召開協調會，就復工日部分更作成「以97年6月18日為復工日」之結論等情，為兩造所不爭執，則對於系爭工程停工後之復工日期為何，兩造既已達成合致之認定，自不容原告再以莊欽淇建築師於協調會召開之前之98年6月8日所建議之復工日即97年7月7日，作為認定依據，是本件復工日之認定應為97年6月18日，始符兩造契約約定。從而，原告於97年1月5日申報開工後，停工至97年6月18日復工，至98年2月12日竣工，期間歷經240日曆天，與施工期限180日曆天相較，履約逾期總天數即為60日。
⑶系爭工程不計入違約金天數應為26日：
①原告主張系爭工程不計入違約金天數，應以莊欽淇建築師事
務所98年3月5日建工字第09702024號、98年6月8日建工字第09805027號函所建議之26日為準等語，而依該函所載：「系爭工程開工期間適逢雨季及颱風期，針對承包商不計工期，將給予較寬之認定；由於7月、8月、9月為結構體工程施工時間，因適逢雨季影響工程之進行，經重新審核擬同意不計工期日有：7月9、11、18、19、28、29、30、31日，8月6、7、10、15、16日，9月5、14、15、16、18、25、26、
27、28、29日，計23日曆天；另計半日不計工期日有：7月7、8、16、17日，8月11日，9月6日，計3日曆天，共計26日曆天（含第一次核定展延12天，詳施工期間天候影響工程對照表）」（見第217頁），輔以證人即系爭工程設計監造單位負責人莊欽淇建築師到庭證稱：一般工程實務上，係採公共工程委員會「雨季當日雨量達50毫米」之標準來認定是否不計入工期天數，但伊係按照實際現場施工狀況從寬認定，故如於施工期間，雨季當日雨量到達50毫米之當天，及隔天如依實際施工狀況亦無法施工，均認定為不計工期天數，因此伊認定有26日可列入不計工期天數，伊並不贊同被告的認定標準，只能說是同意，因為被告才是核定單位等語（見卷第263頁），再細觀莊欽淇建築師回函所負之該施工期間天候影響工程對照表及施工、監工日報表等件（見卷第180頁至第197頁），上開26日曆天其中7月9、11、18、19、28、2
9、30、31日，8月6、7、10、15、16日共13個全日，以及7月7、8、16、17日，8月11日共5個半日，乃進行基礎開挖工程、地樑結構施作，適逢雨天，基礎部位積水；其中9月5、
14、15、16、18、25、26、27、28、29日共10個全日、9月6日1個半日，則進行戶外工程，強烈颱風或雨天雨量過大，可見系爭工程之戶外施工進度，確有或因當日雨量已超過50毫米無法進行、或因前日雨量超過50毫米而當日仍有積水之狀況，而經莊欽淇建築師依現場狀況審核，認定實際上均無法連續施工以致進度落後，而依影響預定工程進度0.556％之程度，建議酌定列入不計工期天數半日或1日，故總計不計工期天數為26日，則原告主張因天候因素影響系爭工程之進行，有26日不計入違約金天數等語，尚屬合理。
②至被告雖抗辯：不認同莊欽淇建築師審核計算標準，因倘天
候確實無法施工，當日理應無施工進度，然7月9、11日，8月6、7、10、15、16日，9月5、26、27日，共計10日均有載明施工進度（即非0％），可見係因當時進行室內工程或因天候僅小雨，並不影響該日施工，無不計工期之必要，應依據系爭工程施工日報表中當日無進度者，核實計算本件不計工期天數，故本件不計工期天數僅能認定16日等語，並以莊欽淇建築師事務所100年2月24日建工字第10002009號函（見卷第173頁）、100年3月24日建工字第10003015號函（見卷第217頁）、莊欽淇建築師提送承包商申請不計工期日期表（見卷第148頁、第257頁）、97年7月至9月份施工日報表（見外放證物袋）、臺南縣衛生局99年1月20日衛行字第0990000356號函及所附支出憑證、修正前後工程結算驗收證明書（見卷第154頁至第158頁、第304頁至第307頁）等件為據，惟查：兩造對於系爭工程違約日數之計算，業已於100年1月31日準備程序期日中當庭同意以莊欽淇建築師認定為基準（見卷第167頁），而莊欽淇建築師業已到庭證稱雖被告認定不計工期天數為16日，但依其自己所認定之標準，不計工期天數為26日等語，業如前述，至上開莊欽淇建築師回函所載係「依被告98年7月7日衛行字第0981003438號函最後核定不計工期為16日曆天」等語，並據此計算應計違約天數為44日，可知莊欽淇建築師於該函中並未就自己如何認定部分表示意見，僅係引用被告所認定之基準為計算，被告持此為據，不足採信。況被告爭執之上開10日，依系爭工程日報表所載工程項目，除97年9月27日不確定外，均為戶外結構基礎工程之施作，並非如被告所辯均係進行室內工程，且有無實際施工一般並不影響不計入工期天數之認定，亦有莊欽淇建築師到庭證述明確（見卷第264頁背面），復觀系爭施工期間天候影響工程對照表所載，上開10日其中8月6日、7日、15日、9月5日當日雨量均已超過50毫米，且上開10日實際施工進度均趨近於0（7月9日：0.072％、7月11日：0.1％、8月6日：0.163％、8月7日：0.132％、8月10日：0.056％、8月15日：0.056％、8月16日：0.028％、9月5日：0.281％、9月26日：0.01％、9月27日：0.008％），是縱原告實際上仍有進行施工，然因該期日基於颱風、雨季、積水因素以致影響系爭工程預定進度，仍屬不可歸責於原告所致，自應列入不計工期天數，始符常情，被告所辯，係屬無據。
⑷綜上，系爭工程逾期天數應為34個日曆天【計算式：履約逾
期總天數60（日）－不計入工期天數26（日）＝34（日）】，逾期違約金則為361,807元【計算式：系爭工程增減價款總價10,641,376（元）1/1,00034（日）＝361,807（元，元以下四捨五入）】。
2.系爭工程尾款為293,274元，扣除原告需繳納之保固保證金後，原告得向被告請求工程尾款80,446元：
⑴原告主張請求被告給付數額，為系爭工程尾款再扣除系爭工
程保固款212,828元後之餘額等語，經查依系爭合約第14條第1項、第5條第1項第2款約定：「廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納按結算總價2％為保固保證金，保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」、「契約結算後付款為契約價金總額100％，於驗收合格後30日內撥付」等語（見卷第25頁背面、第18頁）可知，原告自有於完成驗收付款前繳納工程保固保證金212,828元予被告之義務【計算式：系爭工程增減價款總價10,641,376（元）2％＝212,828（元，元以下四捨五入）】。而系爭工程業已於98年5月4日驗收完畢，並經結算，兩造間就上開對於逾期違約金之認定天數不同以致各自結算工程款項金額有所出入，此為兩造所不爭執（見卷第224頁），則原告以對被告應負之保固保證金債務與其欲請求之工程尾款請求權互為抵銷，並主張本件請求之款項為工程尾款扣除保固保證金債務後之餘額，於法並無不合，被告辯稱需先行繳納保固保證金並辦理驗收結算後，檢具統一發票，始能領取尾款等語，洵非可採。
⑵從而，系爭工程尾款為293,274元【計算式：系爭工程增減
價款總價10,641,376（元）－已領取工程款9,907,916（元）－逾期違約金361,807（元）－其他違約金28,000（元）－綜合保險費50,379（元）＝293,274（元）】。再扣除保固保證金212,828元後，原告所得向被告請求之工程尾款為80,446元【計算式：293,274－212,828＝80,446（元）】。
3.原告於調解成立時並未捨棄系爭工程尾款之請求，仍得依法向被告主張，被告固辯稱原告已於調解成立時表明捨棄系爭工程尾款之請求，不得再訴請被告給付等語，惟查：
⑴按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有
特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，政府採購法第85條之1、民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項分別著有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。
⑵查兩造於99年2月5日成立調解之調解成立書，其內容係載：
「⒈就申請人請求停工補償362,390元部分：依合約第21條第1項第10款約定，申請人據此規定請求賠償，尚非無據。
經他造當事人審核申請人重新檢送損失補償之佐證資料後，計應給付22,460元；⒉就申請人請求物價調整款701,836元部分：系爭合約並無物價調整款之相關約定，而本案之工期展延如前所述，係非可歸責於申請人，建議依行政院公共工程委員會96年10月18日工程企字第09600421180號函釋辦理，經雙方核算後，應給付之物價調整款為603,429元；⒊雙方同意由他造當事人給付申請人625,889元【計算式：22,460＋603,429＝625,889（元）】，惟有關物價調整指數調整款603,429元，由他造當事人編列預算支付，惟未獲通過，則無庸給付；⒋基於調解之目的，申請人同意捨棄本調解案利息與系爭工程款其餘之請求」等語，有行政院公共工程委員會99年2月11日工程訴字第09900062910號函及所附調解成立書附卷可憑，觀兩造調解時協調之經過及陳述，均未提及並爭執系爭工程尾款部分，足見兩造係針對原告依系爭合約第21條第10項所生之停工期間補償請求權、工程展延期間之物價調整款給付請求權之標的成立調解內容，而不及於本件系爭工程尾款請求權，則上開調解成立書雖載明原告「同意捨棄系爭工程款其餘之請求」等語，然原告捨棄之請求範圍實未及於系爭尾款請求權，始符合兩造調解時之真意。被告所辯，無可採信。
4.綜上，原告逾期違約金數額應為361,807元，而系爭工程尾款結算數額為293,274元，扣除原告需繳納之保固保證金後，原告得向被告請求工程尾款於80,446元之範圍內，為有理由，逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。
㈡原告請求被告給付因延展工期所增加之工程款4,174,425元
，有無理由？
1.原告本件訴訟標的與調解成立標的之範圍不同，故本件尚無一事不再理之適用，原告並未捨棄因延展工期所增加之工程款4,174,425元之請求權：
⑴按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。準此，採購申訴審議委員會所辦理之調解經調解成立後，當事人如仍就相同標的再行起訴，應為既判力效力所及，而有一事不再理之適用。反之，若起訴之範圍與調解成立時請求調解之範圍不同者，自無一事不再理原則之適用。
⑵本件原告於97年11月12日向採購申訴審議委員會申請調解，
請求被告除依原訂契約價金給付工程款外，因不可歸責於原告之事由停工，以致被告命原告復工時，正逢營建物價飆漲，依系爭合約第21條第10項要求被告補償增加之必要費用及工程款4,174,425元，嗣因與系爭合約規定不符，故原告於
98年11月9日調解會議當場將聲明變更為：①請求他造當事人補償停工期間實際增加之管理費362,390元、②工程展延期間之物價調整款701,836元、及③調解費由他造當事人負擔等3項；嗣採購申訴審議委員會建議兩造以「請求停工補償22,460元」及「請求物價調整款603,429元」，共計625,889元，兩造遂於99年2月5日成立調解等情，為兩造所不爭執，則觀原告於調解程序中之書狀及陳述，其原先係基於系爭合約第21條第10款而請求提高契約工項中全部價金（包含工程及勞工安全設施衛生費、工程品質管理作業費、包商管理費、綜合保險費、營業稅）等及新增部分項目，並以公共工程價格資料庫所定價格作為因此增加工程原物料成本之依據，然原告嗣於98年11月9日變更為請求「補償停工期間實際增加之管理費」、「工程展延期間之物價調整款」，雖仍基於合約第21條第10款請求補償停工期間之必要費用，然範圍已縮減為實際增加之管理費、原物料物價調整款部分，足見變更前後之請求範圍已非同一，該調解成立之範圍仍以原告變更後之範圍為限，原告現以原申請調解時之標的再行起訴，揆諸前揭規定，尚與一事不再理原則無違，被告所辯，不足為採。
⑶兩造成立調解之範圍，既因原告於調解程序進行中因契約規
定不符，變更請求為依系爭合約第21條第10項所生之停工期間補償請求權、工程展延期間之物價調整款給付請求權兩部分，原先申請調解標的即變更契約價金4,174,425元之部分，已非調解範圍，兩造調解時並未就該變更契約價金部分進行協商及爭執，是原告於上開調解成立書「同意捨棄系爭工程款其餘之請求」之真意，應為就其變更請求後之停工期間補償及工程展延期間之物價調整款給付請求，與調解成立之差額部分，同意捨棄而不再向被告主張，捨棄範圍並未及於原調解申請時請求變更契約價金4,174,425元之部分，原告主張並未捨棄本件變更契約價金之工程款，自得提起本訴請求等語，即非無據，被告並未舉證證明原告確有明示捨棄該部分請求之意思表示，所為抗辯，尚難採信。
2.原告並未舉證證明兩造間已履行變更契約價金之程序，尚無法認定兩造已完成契約之變更：
⑴依系爭合約第20條第5項約定：「契約之變更，非經機關及
廠商雙方合意，做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效」等語可知，兩造就變更契約之法律行為定有特別生效要件，即需經雙方合意，做成書面記錄並簽名或蓋章，始生變更契約之效力。
⑵原告雖主張兩造已於99年7月3日之協調會中就變更契約價金
部分達成共識，否則被告豈會於莊欽淇建築師審查認原告所提變更價金數據合理後，函轉訴外人行政院衛生署國民健康局申請補助等語，並提出97年7月3日之協調會會議記錄、莊欽淇建築師事務所97年7月29日建工字第09707033號函影本及審查意見表、原告公司97年8月6日富垣營字第97080616號函、莊欽淇建築師事務所97年8月7日建工字第09708005號函、97年9月2日衛行字第0971004910號函、契約價金調整之方案數據（見卷第36頁至第40頁、第47頁至第85頁）附卷為憑，惟經被告抗辯其並未同意變更，上開會議記錄亦不符變更契約要件，經查：兩造於上開協調會之會議紀錄固記載「結論：2.因應物價調整，富垣（即原告）提出應予適當補償，本局（即被告）同意變更契約，並請富垣營造有限公司（原告）提出相關資料，請監造單位審慎評估及建議，作為變更契約之依據」等語，惟未見兩造簽名於其上，亦無記載具體之變更價金數額，尚無法認為兩造已就價金變更數額此必要之點達成合致，而與兩造所約定變更契約之要件有違，是該會議記錄縱為書面，尚不能作為兩造已合意變更契約之依據。況比較兩造於97年6月27日，因系爭工程停工情事，另對新增項目新增單價部分有簽訂「台南縣山上鄉衛生所興建工程新增單價議定書」（見卷第204頁），併參酌兩造於協調會後往返函文之內容可推知，倘兩造確實依約變更契約，應於原告提出變更之參考依據等相關文件，經兩造磋商後，再正式簽訂書面契約，始合於兩造變更契約之程序慣例，準此，依原告所提之證據，尚無法據以認定兩造已就變更契約價金部分，踐行系爭合約所約定之程序，原告復未舉證證明兩造有依系爭合約第20條第5項所定要件完成變更契約價金程序之情事，原告主張系爭工程業經兩造約定變更契約價金，請求因此增加之工程款4,174,425元，亦屬無據。
3.綜上所述，本件訴訟標的與調解成立標的之範圍不同，原告並未因調解成立而捨棄本件基於延展工期所增加之工程款4,174,425元之請求權，被告抗辯本件有一事不再理之適用，洵屬無據；然原告所提之證據尚不足以證明兩造間已依約完成變更契約價金之程序，其請求被告給付變更契約價金所增加工程款4,174,425元，亦無可採。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告得請求被告給付之80,446元，並未定有給付期限，則原告請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日（即99年12月24日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核無不合，亦予准許。
五、從而，本件原告依約請求被告給付系爭工程尾款80,446元，及自99年12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，則無理由，應予駁回；另依約請求變更契約價金補償金4,174,425元之請求，亦無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本院審酌本件兩造勝敗比例，爰諭知本件訴訟費用之負擔如主文第3項所示。
八、本判決第1項所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，均已失所附麗，應予駁回。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月22日
民事第二庭審判長法官李杭倫
法官蘇正賢法官許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月28日
書記官謝安青