裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第24號上訴人即被告 陳宏岳 選任辯護人 王元勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第752號中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、丙○○為成年人，其於民國100年1、2月間，在網際網路「豆豆聊天室」結識代號0000甲000000號之少女（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女），且於聊天時因Ａ女告知丙○○其年齡為14歲，致丙○○信以為真，因而誤以為Ａ女之年齡係14歲，丙○○並趁機向Ａ女索得行動電話號碼。
嗣丙○○因曾以門號0000000000號行動電話撥打Ａ女行動電話，並邀約Ａ女一同外出未果，遂心生不滿，乃於100年4月10日凌晨零時32分許至2時40分許，再以上開行動電話多次撥打Ａ女之行動電話，而Ａ女因不堪丙○○前已多次來電騷擾，遂將手機交由身旁正與其聊天之代號0000甲000000甲0號女性友人（民國00年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ｂ女）代為接聽，又因Ｂ女聲音與Ａ女相似，致丙○○誤以為接聽電話之人即為Ａ女，而丙○○起初於通話中恫稱：我係竹聯幫副堂主，且可查得Ａ女住處地址等語，Ａ女及Ｂ女見狀，遂於其後與丙○○通話時，開啟錄音功能以保障自身權益，且於Ｂ女與丙○○之部分通話期間，Ｂ女開啟該手機之擴音功能，讓在旁之Ａ女得以聽聞其與丙○○對話之內容；另Ｂ女與丙○○部分之對話雖未開啟擴音功能，然因Ａ女緊靠在Ｂ女身旁，故亦可聽聞丙○○與Ｂ女之對話。詎丙○○已知悉Ａ女為年僅14歲之少女（惟未預見Ａ女為未滿14歲之少女），竟仍基於對Ａ女以恐嚇、強暴之方法而為性交之犯意，於當日先後多次通話中向Ａ女恫稱：「我跟你講喔，你不要不接（按意旨：電話）喔，絕對跟你沒完沒了」、「很好玩是嗎？幹你娘咧（台語）我一定找你資料，我一定處理你喔，我跟你講喔，你以為我是小弟喔？」、「我不要（按意旨：重新去找一個女生陪睡），你現在已經惹到我了，我一定跟你沒完沒了」、「你配合我就好，最起碼我這次跟你出去，你一定要給我開心啦，要不然我絕對跟你沒完沒了，如果我要做一次解決的話，我是一定要包含『做』（按意指：性交）」、「你如果好好的跟我，好好的來的話，我還可以挺你」等語，使斯時在旁聽聞對話內容之Ａ女因而心生畏懼，惟因Ａ女之實際年齡僅13歲，年輕識淺又從未遇過此事，致不知如何處理此事，且Ａ女又懼怕丙○○有辦法查到其住處之地址，而會對其及家人不利，又其因怕遭母親責打，而不敢將此事告訴家人，故亦沒有想到要報警，另其又以為丙○○會說話算話僅此一次，是以Ａ女雖百般不願，惟因其自認已無計可施，且認惟有其忍受丙○○此次對其之強制性交，始可免除其與家人遭受不利，故其不得已只得前往苗栗縣頭份鎮 斗煥坪 郵局赴約，丙○○並旋即駕駛車牌號碼00甲0000號自用小客車前往搭載Ａ女，丙○○乃於同日凌晨2時56分許駕駛自用小客車搭載Ａ女抵達位於苗栗縣○○鎮○○路○段○○號之「愛伊堡汽車旅館」。嗣丙○○與Ａ女進入該汽車旅館房間後，丙○○即承前強制性交之犯意，要求Ａ女沐浴，並接續命Ａ女下跪為其口交，其後並以其身體壓制於Ａ女身上，期間Ａ女雖曾用力以兩手往上推丙○○之手關節、腰部及下體，惟丙○○仍強抓Ａ女之手，並以其陰莖插入Ａ女陰道內，而以上開恐嚇、強暴之方法，對Ａ女為強制性交1次得逞。丙○○於對Ａ女強制性交後，復要求Ａ女沖洗身體後，始於同日凌晨3時38分許駕駛自用小客車搭載Ａ女離開該汽車旅館，並載Ａ女至斗煥坪郵局後，始開車離去。
二、嗣因丙○○於同年4月13日晚間又再度撥打Ａ女之行動電話，欲邀約Ａ女外出，Ａ女因恐再度遭丙○○性侵害，遂找Ｂ女協助，Ｂ女即與丙○○相約在苗栗縣頭份鎮斗煥國小，Ｂ女並請數名友人協助警告丙○○不要再找Ａ女，其後因雙方在斗煥國小有言語衝突，始由一朱姓男子於同年4月14日凌晨1時16分許報警處理，而悉上情。
三、案經Ａ女訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書關於告訴人Ａ女及告訴人Ａ女之友人Ｂ女，均僅記載其等之代號（其真實姓名、年籍詳卷密封袋），先予敘明。
二、次按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年台非字第131號判決意旨參照）；又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第6119號判決意旨參照）。再證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文；此乃法定不得具結之事由，故未滿16歲之證人於檢察官偵查、法院審理中所為之證述，並不因未經具結而當然無證據能力。經查：證人Ａ女（即告訴人）、Ｂ女（即Ａ女友人）於偵訊之證述，因斯時其2人均未滿16歲，故依法不得令其具結，雖檢察官令其2人具結，程序上不無瑕疵，惟被告及辯護人並未舉證證明其2人上開證述作成時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況；且證人Ａ女、Ｂ女復已於原審審理時到庭作證（原審依法未令其2人具結，但已告以仍應據實陳述），經上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人行使詰問權，而完足為經合法調查之證據，是依上開說明，證人Ａ女、Ｂ女於偵訊之證述，自均具有證據能力。
三、又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析、判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷（最高法院99年度台上字第7239號判決意旨參照）。質言之，測謊鑑定之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⑶測謊儀器品質良好且運作正常；⑷受測人身心及意識狀態正常；⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院94年台上字第330號判決意旨參照）。經查，本件係由原審囑託內政部警政署刑事警察局對被告及告訴人Ａ女進行測謊鑑定，經該局於101年8月28日出具刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件1份（見原審卷第112至137頁），其內容已詳細記載：⑴鑑定方法：熟悉測試法、區域比對法（被告、Ａ女）；⑵測謊儀器運作情形：正常；⑶測謊施測環境評估：良好，無不當外力干擾等語，並附有測謊儀器測試具結書（已告知被告、Ａ女刑事訴訟法所賦予之權利，包括得拒絕接受測謊測試）、測謊圖譜及施測者專業資格證明等資料；據此，應堪認⑴被告、Ａ女均確實出於自由意志同意接受測謊、⑵測謊員 陳逸明 具備測謊之專業能力、⑶測謊儀器運作正常、⑷被告、Ａ女身心及意識狀態正常、⑸測謊環境並無不當外力干擾等情，是依上開說明，本院認上開內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定書形式上已符合測謊之基本程式要件，應具有證據能力。
四、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局100年12月14日刑醫字第0000000000號鑑驗書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
五、再按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。經查，㈠卷附之苗栗縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單2份，本係由苗栗縣警察局勤務指揮中心人員為正確記載報案者之相關資料、報案時間、受理人員、接報單位、接報人員、接報時間、員警到達時間等相關資料詳為記載。其記載不具有個案性質，非為訴訟上之特定目的而製作，且並無顯不可信之情況，故上開證據自均具有證據能力。㈡又卷附之遠傳資料查詢，本係由該電信業者為正確記載申請門號者之相關通話類別、通話日期時間、通話秒數、基地台編號及位置，以利計算該行動電話通話費用之資料，而將申請門號所有通話之相關資料詳為記載，是以該資料係屬於電信業者於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，均非為訴訟上之特定目的而製作，且並無顯不可信之情況，故本件行動電話之資料查詢自具有證據能力。
六、又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院100年度台上字第6543號判決意旨參照）；惟若該證據係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力（最高法院101年度台上字第3561號判決意旨參照）。
經查，卷附Ｂ女代告訴人接聽而與被告對話之錄音（見原審卷一第58至63頁），雖係告訴人及Ｂ女私下錄音所得，然其等目的係為蒐集被告對告訴人恐嚇強制性交之證據以保障自身權益，並非「無故」錄音，亦非出於不法之目的，且錄音之告訴人及Ｂ女復屬通訊之一方，而該項錄音譯文又非告訴人及Ｂ女以強暴、脅迫等非和平之方式取得，此外，上開錄音譯文所示之內容，並為被告所不爭執（見原審卷一第87頁），是依上開說明，該項錄音譯文自具有證據能力。
七、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，「愛伊堡汽車旅館」車輛入出登記表，其性質屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等四條之情形，且上開證據業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。檢察官、被告已知上開證物乃傳聞證據，惟均同意作為證據，又本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，是以「愛伊堡汽車旅館」車輛入出登記表，自具有證據能力。
八、至卷附之「愛伊堡汽車旅館」監視錄影光碟1份，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用。其非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承知悉告訴人Ａ女為年僅14歲之少女，且曾於100年4月10日凌晨零時32分許至2時40分許，以門號0000000000號行動電話多次撥打告訴人之行動電話，而與告訴人方面通話（按實係由Ｂ女代告訴人接聽），嗣亦有駕駛車牌號碼00甲0000號自用小客車搭載告訴人至「愛伊堡汽車旅館」，並與告訴人一起在該汽車旅館內共待約42分鐘等事實不諱，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我跟Ａ女是在3月份在聊天室認識的，我是說要找「可以愛愛的妹妹」，問到Ａ女她回覆我，我有跟她確認，我問她的事情，她真的了解是什麼意思嗎（就是性交的意思），她就說可以，後面我們互留電話，後來在100年4月9日那天晚上在家無聊喝酒，我打電話給她，約她出來，她就在4月10日凌晨她同意跟我去汽車旅館，一開始我們先到宿緣汽車旅館（在頭份交流道附近），因為櫃台跟我們說沒有房間，我問Ａ女怎麼辦，Ａ女說她知道有間汽車旅館，她就跟我報路，所以我們就轉到愛伊堡汽車旅館，我們在裡面待了3、40分鐘，我們進去汽車旅館之後，她就先去廁所，後來出來時候，就沒有穿褲子，我就請她過來坐我旁邊，我有摸她，我抱住她，另一隻手摸她胸部，還有親她的臉，因為我喝太多酒，沒有辦法硬，後來我一手一直摸她胸部，一手用我自己的生殖器，想辦法用硬，可是沒有辦法用硬，後面我就跟她說休息一下，因為我有帶酒進去，所以我就在喝酒，然後喝一喝太累，我就睡著了，過了不知道多久，她就叫醒我，我就說不然我們就先回家好了，我真的沒有跟Ａ女性交，我只有摸Ａ女胸部而已云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於證人即告訴人Ａ女之證述如下：
⒈證人即告訴人Ａ女於偵訊證稱：他（按指被告）約我出去，
當天是星期天（按指100年4月10日）凌晨，他打電話一直約我出去，是我朋友（按指Ｂ女，下同）幫我接的，我當天在我朋友家外面聊天。我朋友幫我接後，我看無號碼我就按錄音，他留言說「出來聊天親親我我抱抱」之類的話，還說如果我不出來他有自己的方法處理。（問：後來你怎麼跟他見面？）他就是要我陪他出去，不管用什麼手段，我朋友就跟他說就這一次陪他出去而已。（問：你們如何約？）約在我朋友附近一家斗煥坪郵局。（問：他如何過來？）他開BMW黑色車過來。（問：他過來你就知道是他？）他叫我先到郵局等他，他說到了會打電話給我，他到時打電話給我搖下車窗叫我上車。（問：上車後？）上車後他就開車，他有說話，他有說「當初就好好配合我就好了」，意思就是要我好好配合，我沒有回答，看著窗外。（問：後來他開車到哪裡？）開到頭份觀音宮旁邊一家「愛伊堡汽車旅館」。他直接開進去。（問：你看到他開到汽車旅館有何感覺？）很緊張。（問：他停好車之後？）他叫我下去房間等他，然後把鐵門關上。之後他叫我先去洗澡，我洗好後不敢出去就待在浴室內，他叫我出來我才出來，我出來後，他已經脫完衣服了。（問：你出來浴室是穿衣服？）我沒有穿，只有抱著我的衣服。（問：之後他有什麼動作？）一開始他有叫我幫他舔小雞雞。（問：你有照他意思去做？）有。（問：舔完小雞雞之後？）我就跟他開始做愛。（問：你有無推他？）有。那時候我在下面，他在上面，我把他往上推。（問：你有很明確的動作反抗？）很用力推他手關節。我兩隻手一起推。（問：除了你在下面他在上面，還有其他動作？）他在我後面。他在我後面用他生殖器進入我的生殖器。（問：那時你有無反抗？）沒有，因為他捉住我的手。（問：有無其他動作？）還有側身，他是正身我是側身躺著。（問：這是後你有無反抗？）有，我推他腰部。（問：你除了推以外，有無說話罵或大聲尖叫？）沒有。（問：他有無戴保險套？）沒有。（問：結束之後你有無去洗澡？）有。當時我心情很怪。（問：之後你如何離開汽車旅館？）他載我回去頭（按應係【斗】之誤）煥坪郵局。（問：你在斗煥坪郵局第一個見到的人是誰？）我朋友。（問：你有跟你朋友講？）當天我有跟她講，在她家外面講。我跟我朋友怎麼說我忘記了。（問：你有哭？）沒有。（問：你朋友有什麼反應？）沒有。（問：你跟他做愛過程中會害怕？）會。（問：為何會害怕？）我就覺得很可怕。（問：你心裡是很不願意？）嗯。（問：你有無同意要當他女人？）沒有。（問：你看到他會害怕？）有一點。（問：你一開始錄音他跟你通話，他有無說恐嚇你的話？）他說他是竹聯幫的副堂主，他說如果不順從他的話，他有他的手段對付我。（問：你聽了有何感覺？）很害怕。（問：他講好幾次？）嗯。（問：你是因為這樣才跟他出去？）他說可以用電話查到我家住址。（問：你當天出來為何不想趕快報警？）我不敢。（問：你朋友沒有跟你說要報警？）沒有等語（見偵查卷第19至23頁）。
⒉證人即告訴人Ａ女於原審審理時證稱：當天4月10日因為被
告一直威脅我，所以我才決定要錄音，當時是部分擴音，Ｂ女跟被告講什麼，我全部都有聽到，沒有擴音時，因為旁邊很安靜，我靠在Ｂ女旁邊聽的，被告有威脅我，就是他是竹聯幫副堂主，然後就說如果沒有那個的話，就是如果不出來的話，要跑來我家就是用我，說要查我家地址，因為我怕他查到我家地址，我怕我家人會怎樣，很勉強才答應被告出來，當時我根本不想跟被告出去，我那時候沒有想到要報警，因為他那時候有答應過我說那是最後一次見面，我以為他會遵守，可是他後面又打電話來，進去旅館以後，被告就坐著去床上那邊，然後我就站著，後面他就說叫我去廁所，就是先把衣服脫掉，我就有點勉強的進去，洗了幾分鐘澡，在浴室躲了1、2分鐘，被告叫我我才出去，從浴室裡面出來的時候，我有把衣服遮住沒有穿褲子，因為那時候我知道出來就是要跟被告做愛，被告那時候坐在床上，然後叫我跪到他前面幫他口交，我有照做，沒有很久，接著就做那件事情了，整個做愛過程被告幾乎都是在我上面，有從側面，好像也有從後面，過程中我有反抗，我一直推被告，把他下體推開，還有推他的手，後來被告有進去我裡面，整個過程好像還沒有半小時，被告當天有射精，沒有戴保險套，後來被告直接叫我去廁所洗澡，洗完澡之後就穿衣服，穿衣服就走出來站在外面，後來就離開汽車旅館，因為我跟被告說4點就要回家了，被告送我到原本的地方斗煥坪郵局，下車後我去找Ｂ女，有跟她提到說剛剛有跟被告發生性關係的事，當時沒有想到要報警，因為想說只有1次就算了等語（見原審卷二第13至20頁、第29頁反面）。
⒊經核證人即告訴人Ａ女於偵訊及原審之證述，大致相符，均
明確證稱其確有遭被告性侵害，且就被告確有以電話對其恐嚇，又至「愛伊堡汽車旅館」內並命其口交，及強行將陰莖插入其陰道內等基本事實陳述，始終一致。又告訴人與被告係第一次見面，並無仇恨過節或金錢糾紛，且告訴人或其家人案發後亦未向被告求償等情，業據證人即告訴人Ａ女及被告一致陳述在卷（見原審卷二第20頁反面至第21頁、第28頁反面至第29頁、第37頁、第38頁反面）。是衡情證人即告訴人Ａ女當無虛捏事實誣陷被告之理。
⒋況證人即告訴人Ａ女於原審審理時證稱：伊100年4月10日被
性侵後，原本不想報警，因為被告說過是最後1次，到100年4月14日那天，伊怕爸媽知道，也沒有想要報警，後來是Ｂ女找的朋友與被告講到有點言語衝突，Ｂ女的朋友才突然報警等語（見原審卷二第23頁反面至第24頁、第29頁反面至第30頁），核與證人Ｂ女於偵查及原審審理時證稱：Ａ女從汽車旅館回來後，沒有報警，伊直接送Ａ女回家，後來被告星期三（指4月13日）打來，伊跟被告約在斗煥坪（應為斗煥國小）上操場，伊也叫伊朋友出來，因為被告不是說做完那一次之後就不要再來嗎，那他第二次怎麼還可以再來，後來伊朋友就講說：「你不是竹聯幫信義堂副堂主嗎？那你怎麼…」，那時候伊朋友只是很多人在那邊，伊朋友說他們不要動手打人，去報警好了，請警察來處理，然後就報警了等語（見偵查卷第25至26頁及原審卷二第34頁），大致相符，並有卷附苗栗縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（上載：報案人： 朱男 、報案時間：2011/4/14、01：16：16等語）1份在卷 可佐 （見原審卷一第39頁），足見告訴人原乃不欲報警，嗣係因Ｂ女所找之數名友人與被告間有言語衝突，始由一朱姓男子於100年4月14日凌晨1時16分許在斗煥國小報警甚明。倘告訴人果欲誣陷被告，其當可及早主動向警方舉發被告之犯行，又何必遲至100年4月14日凌晨始被動由該名朱姓男子報警處理？告訴人甚至於警詢時曾冒用友人年籍資料而找一智能障礙者之家長充當其母親，此有卷附訪視摘要1份在卷可稽（見他字卷第2頁），更足認告訴人甚為懼怕其母知悉此事，故於遇此情形時，竟請她人冒充其母至警局，益足認告訴人所述其係因認該次與被告性交為最後一次，又擔心父母知道，始不欲報警乙情，亦與常情無違。由此益證告訴人並無設詞誣陷被告，致被告涉本案重罪之動機。⒌按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為
可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院100年度台上字第4975號判決意旨參照）。本件證人即告訴人Ａ女於偵訊證稱：（問：他有無射精？）我不知道等語（見偵查卷第21頁），惟其於原審審理時又證稱：被告當天有射精等語（見原審卷二第18頁反面），前後雖有出入，惟其對於與犯罪事實構成要件有關之內容，均已證述明確，並有下列相關證據可資佐證（容後敘明），而一般人就某件事情所能記憶之範圍本屬有限，即常僅能記得該事情之核心或與其較有關連或其所注意到、害怕之部分，而非全部，是自難期證人即告訴人Ａ女絲毫不差地重覆陳述。參以遭性侵害之人在情緒緊張之情形下，衡情亦不一定能記憶遭侵後被告是否射精之細節，此細節亦常需再回想前、後之各細部情節串聯後，經抽絲剝繭及多方推敲後，始得確認，是以自不得以證人即告訴人Ａ女上開細節部分之出入，即任意推翻Ａ女證述內容之真實性，而證人即告訴人Ａ女既於原審反覆詰問之下，對其陳述內容有出入之處，經抽絲剝繭及多方推敲後，確認其於原審審理時所陳述之內容，始與事實相符，基於直接審理原理，此部分之證述自應以Ａ女於原審審理時所為之證詞較為可採。
㈡關於證人Ｂ女之證述如下：
⒈證人Ｂ女於偵訊證稱：（問：被害人接到被告電話時你當天
在被害人旁邊？）對，在我家門口，被告打有5通以上，他一直狂打，被害人丟給我，她不知道能說什麼，我跟她說我幫你講。被告第一通打來我忘記他說什麼，第二通打來他就說「你要不要出去」，因為我跟被害人電話中聲音很像，我就跟他說不要，後來他就威脅說「如果你不跟我出去，我就跟你沒完沒了」，口氣很兇，我當時不太會怕，只是被害人很怕。我還講說「怎麼會沒完沒了，我有惹到你」，過程中我忘記他講了甚麼話，但很多話是恐嚇的。比方說他要處理我，還罵髒話三字經「幹你娘，他媽的」。當時我們還有開擴音，我們有錄音，後來那個男的知道我們開擴音，還罵說「你還開給你朋友聽」，過程中一直都有恐嚇。（問：既然他這麼恐怖，為何被害人還赴約？）被害人說不想把事情鬧大。我有跟我媽媽講，我媽媽就說要趕快跟被害人媽媽說，我就跟被害人講，但被害人說怕他被她媽媽打。後來我就跟被害人說不要接他電話，被害人說被告曾經說過可以用手機查到家裡住址，我就說有這麼誇張，被害人就說「你不知道現在駭客有這麼厲害」，我就沒有再講什麼。後來我就跟被告說就這麼一次，這是第一次也是最後一次，我也跟被害人這樣說，我還跟被害人說下次他還趕（應係【敢】之誤）來找被害人，我就叫我朋友來。（問：你知道他載被害人去哪裡？）被告在電話中已經很明確的說要把被害人載去做愛，我跟被害人在電話中就已經知道被害人如果跟他去就是要去做愛。（問：這樣被害人還願意去？）因為被害人很害怕，她不知道怎麼辦。我就跟被害人說我幫她講，我就跟被告說只有這一次，被告說他是大哥，他說到做到，結果一回來我就問我被害（漏載【人】）去哪裡，被害人說去愛伊堡汽車旅館。被害人說那個男的在車上還說會有下一次，被害人不知道如何回答，就跟他說嗯、哦。（問：被害人回來有哭？）哭沒有，感覺心裡怕怕的。（問：你覺得被害人跟被告做愛是不情願的？）不情願的。但是她不知道該怎麼辦等語（見偵查卷第24至25頁）。
⒉證人Ｂ女於原審審理時證稱：去年4月9日晚上是Ａ女來找我
，那時候我們在聊天，後來被告好像突然打電話過來說要找她，Ａ女說她不要接，因為她前面已經接過了，她覺得那男生很煩，她就交給我接，好像是我先接起電話，我只記得因為那個談話內容幾乎都是我在講，那男生就是一直威脅說什麼，我記得那男生說什麼要去電信局查Ａ女家的地址，然後跑去他們家鬧，還有那男生說什麼他是竹聯幫的副堂主，信義堂的吧，應該是信義堂的副堂主，說什麼要處理Ａ女，就是她不跟他出去的話，要處理她，我是聽了有前述威脅的話之後，才決定之後開始要錄音，最後決定要出去是因為那時候被告說就做完第一次，可能就不會再…，被告就說他後面不會再約，然後我就跟Ａ女就講說妳跟他出去一次看看，如果他第二次再來的話，我就找人，因為Ａ女那時候很害怕，那時候其實我們兩個都很害怕，所以也不知道該怎麼做，然後我們兩個就在那邊講，然後她就說好，赴約看看，Ａ女那時候她臉感覺出來就是她不想去，然後覺得很害怕，然後怕她們家人會出事。其後，被告4點的時候載Ａ女回來之後，Ａ女就直接過來找我，見到我的時候，Ａ女的神情很惶恐，感覺很不安、心裡怕怕的等語（見原審卷二第30頁反面至第34頁）。
⒊證人Ｂ女上開證述核與證人告訴人Ａ女上開所證，大致相符
，足見證人Ａ女及Ｂ女上開所證因被告曾於通話中表明自己為竹聯幫副堂主，且可查得告訴人住處地址等語，其等始決定要錄音，被告並恫稱：如果你不跟我出去，我就跟你沒完沒了，我要處理妳等語，嗣因告訴人感到害怕，且認被告承諾此次性交係「只有這一次」乙情為真，雖心理不願意，仍決定赴約與之性交等節，應非虛構，而可採信。
㈢關於被告於電話中對告訴人之言詞（因Ｂ女聲音與告訴人相
似，致被告誤以為接聽電話之人即為告訴人，Ｂ女並開啟擴音功能，或由告訴人緊靠Ｂ女身旁，令告訴人得以在旁聽聞），是否足以使告訴人因而心生畏懼之認定：
經查，被告於100年4月10日凌晨零時32分至同日2時40分許，確曾以門號0000000000號行動電話撥打告訴人之行動電話，並於先後多次通話中向告訴人稱：「我跟你講喔，你不要不接（按意指：電話）喔，絕對跟你沒完沒了」、「很好玩是嗎？幹你娘咧（台語）我一定找你資料，我一定處理你喔，我跟你講喔，你以為我是小弟喔？」、「我不要（按意指：重新去找一個女生陪睡），你現在已經惹到我了，我一定跟你沒完沒了」、「你配合我就好，最起碼我這次跟你出去，你一定要給我開心啦，要不然我絕對跟你沒完沒了，如果我要做一次解決的話，我是一定要包含『做』（按意指：性交）」、「你如果好好的跟我，好好的來的話，我還可以挺你」等語，此業經原審於審理時勘驗Ｂ女代告訴人與被告對話之錄音內容無訛（見原審卷二第2頁反面至第3頁、原審卷一第58至63頁），而證人即告訴人Ａ女於偵訊及原審亦均證述被告之恐嚇言語令其害怕等語；參以被告起初於通話中因表明自己為竹聯幫副堂主，且可查得告訴人住處地址，並於後續之通話中為上述言詞，衡情當已足使人心生畏懼，更何況本件告訴人之實際年齡僅13歲，年輕識淺，又從未遇過此事，致不知如何處理此事，且告訴人又懼怕被告查到其住處之地址後會對其及家人不利，又因怕遭母親責打而不敢告訴家人，故亦不敢與家人或長輩商量對策，亦沒有想到要報警，是以告訴人聽聞被告上開恐嚇言語後，雖百般不願，惟因無計可施，不得已只得前往苗栗縣頭份鎮斗煥坪郵局赴約，與一素不相識，且其前已不願與之外出之被告一同前往「汽車旅館」為性交行為，即可見一般；況證人Ｂ女於原審審理時亦證稱：Ａ女願意去，係因Ａ女很害怕，不知道怎麼辦，且被告載Ａ女回來後，Ａ女神情「感覺很不安、心裡怕怕的」等語（已如前述）， 益徵 告訴人顯係於聽聞被告上開言語後，心生畏懼，不得已始赴約，並忍受被告對其之強制性交，被告顯係以恐嚇之方法而對告訴人著手為強制性交之犯行甚明。
㈣關於被告於「愛伊堡汽車旅館」內是否對告訴人強制性交之認定：
⒈被告在「愛伊堡汽車旅館」內確對告訴人強制性交之犯行，
此業經證人即告訴人Ａ女於偵訊及原審審理時證述在卷（見理由欄、貳、二、㈠、⒈、⒉），又衡以告訴人前既係遭被告恐嚇始願隨被告至「愛伊堡汽車旅館」房間內，則其因內心本不願意與被告性交，故而於房間內有反抗被告性交之舉動，此亦與常情相符；另依證人即告訴人Ａ女上開所證，其證稱遭被告強制性交之過程，尚未達半小時，此亦與上開「愛伊堡汽車旅館」車輛入出登記表及「愛伊堡汽車旅館」監視錄影光碟所示被告與告訴人僅在其內共待約42分鐘乙情，互核相符，是證人即告訴人Ａ女上開所證其在該旅館房間內遭被告以強暴之方式對之為性交等情，當亦堪憑採。
⒉又證人即告訴人Ａ女於偵訊及原審審理時均證稱：伊與被告
性交結束後有去洗澡等語（見偵查卷第21頁、原審卷二第19頁反面），且送驗之告訴人Ａ女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片等證物，係為恭紀念醫院於100年4月14日所採得，經內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果係認：⑴被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA甲STR型別分析。⑵被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞，此有內政部警政署刑事警察局100年12月14日刑醫字第0000000000號鑑定書影本1份在卷可稽（見原審卷一第53頁）。而被告於100年4月10日凌晨3時許對告訴人強制性交得逞後，即要求告訴人沖洗身體，且係迨至同年4月14日始由為恭紀念醫院對告訴人採證外陰部及陰道深部棉棒送驗，是以醫院對告訴人之外陰部及陰道深部採取檢體時，距案發時已4日餘，則自告訴人陰道、外陰部等處所採得之檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，未能發現精子細胞及檢出男性Y染色體DNA，尚與事理無違；況告訴人之外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以顯微鏡檢測雖然未能8發現精子細胞，惟以酸性磷酸酵素法檢測則呈現「弱陽性反應」，實已顯示告訴人陰道內應有濃度較低之精液留存（最高法院95年度台上字第4143號、99年度台上字4351號、101年度台上字第1719號等判決參照，見原審卷二第46至51頁），由此益徵告訴人於原審所證被告有射精乙事，並非無據。
⒊辯護人雖為被告辯稱：若被告當時性器官有插入告訴人性器
官，從告訴人內褲或告訴人性器官以酸性磷酸測試法檢測應該會顯示陽性反應，但本案是呈弱陽性反應，表示只有女性體液，並不含男性精液，顯微鏡檢測法也沒有驗出精子細胞，這個時間不管多久都會驗出云云。經查：
⑴酸性磷酸酵素法，為檢測精液之初步檢測法，非確認性試驗
；顯微鏡檢法為精液之確認性試驗，顯微鏡檢法有檢出精子細胞層，可確認為精液。本案告訴人之外陰部、陰道深部棉棒，顯微鏡檢法未發現精子細胞，惟一般而言，男性於女性陰道內射精後，24小時內採集陰道檢體成功檢出精子細胞之機率較高，隨時間遞移，檢出機率下降，3日後始採集檢體檢出機率已降至很低。除上述採證與案發時間之間隔外，陰道內留存之精液量、精液中所含精子細胞量及被害人清洗方式等因素均會影響精子細胞檢出之機率。本件告訴人於100年4月10日凌晨3時許遭被告性侵害，嗣後告訴人於4日後即100年4月14日始至為恭紀念醫院採證，醫院對告訴人採證之時間距離告訴人遭受性侵之時間已相隔4日，故告訴人外陰部及陰道深部於相隔4日後仍留存於告訴人體內之精液很可能已甚少或因清洗，而使得檢出精子細胞之機率已降至很低。是以本件告訴人之檢體，顯因採證與案發時間之間隔已達4日、陰道內留存之精液量、精液中所含精子細胞量及告訴人清洗方式暨被告於對告訴人強制性交後，復要求告訴人沖洗身體後，始駕駛自用小客車輛搭載告訴人離開等因素，以致未檢出精子細胞。
⑵況且，刑法上所謂性交，只要是以性器進入他人性器、肛門
或口腔之行為，即屬之，證人即告訴人Ａ女均證述被告命其下跪為被告口交，且被告有無射精亦非刑法強制性交罪之構成要件，故縱使被告未射精，就其刑事責任，並無任何影響，亦不能以被告於對告訴人強制性交得逞後，復要求告訴人沖洗身體，致被告留存於告訴人陰道內或身體上之精液已遭沖洗而流失殆盡，故告訴人內褲（與案發時已相隔4日，當亦已換洗內褲多次）上並未採到被告之精子細胞，且醫院對告訴人陰部檢體之採證與案發時間之間隔已達4日，精子細胞亦已死亡，而無從於告訴人之外陰部、陰道檢體檢出被告之精子細胞，即遽認證人即告訴人之證述不實在。
⑶從而，本件縱於告訴人陰道或外陰部所採集之檢體，並未驗
出被告之精子細胞，且證人即告訴人Ａ女前後對被告是否有射精乙事證述有所不同，然亦尚難以此即認被告未於100年4月10日以其陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為性交行為至明。
⑷至於被告之辯護人雖請本院再向內政部警政署刑事警察局法
醫室函詢，告訴人陰部檢體是否包含告訴人本身體液？告訴人本身陰部體液以酸性磷酸酵素法檢測結果，會呈現陽性、弱陽性或陰性反應？100年12月14日刑醫字第0000000000號鑑定書所示，是否意味告訴人陰部檢體仍含有少量精液？惟查，本件送驗之物係告訴人之外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片等證物，於刮取時當然包含告訴人陰道深部之體液，惟酸性磷酸酵素法，既為檢測精液之初步檢測法，當與體液之檢測反應不同，否則即無法以此為檢測精液之初步檢測方法，又酸性磷酸酵素法本即非確認性試驗，顯微鏡檢法為精液之確認性試驗，顯微鏡檢法有檢出精子細胞層，可確認為精液，是以本院認就此並無再行向內政部警政署刑事警察局函詢之必要，附此敘明。
⒋況本件被告及告訴人Ａ女經內政部警政署刑事警察局測謊人
員陳逸明對其2人進行測謊鑑定，鑑定結果為：⑴受測人Ａ女於測前會稱案發當天（100.04.10）凌晨，丙○○有跟渠做愛（生殖器進入下體），經測試結果，無不實反應；⑵受測人丙○○於測前會談否認案發當天（100.04.10）凌晨有跟Ａ女做愛（生殖器進入下體），經測試結果，呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局101年8月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件1份在卷足憑（見原審卷第112至137頁），足認證人即告訴人Ａ女證述被告確有於上開時、地對其性交乙節，並未說謊，且被告辯稱其生殖器未進入告訴人下體云云，顯非事實；而此測謊鑑定結果亦適足補強佐證人即告訴人Ａ女上開所證情節應屬真實，足堪憑採。
⒌被告固以前詞置辯。惟查，被告於警詢及偵訊係供稱：伊到
汽車旅館之後才發現Ａ女年紀蠻小的，伊喝1瓶啤酒後，就載Ａ女回家，在汽車旅館內只是純聊天云云（見他字卷第31頁、偵查卷第16頁），嗣於原審始改為如上辯詞，則其前後供述顯不一致，所辯是否真實，已非無疑。況被告既已處心積慮以上開言詞恐嚇告訴人與之性交，並已順利搭載告訴人前往「愛伊堡汽車旅館」，且進入房間內，孤男寡女共處一室，被告又豈有可能未對告訴人為遂行其目的之性交行為，而只顧自己喝酒？再者，被告對其喝酒過量後即無法勃起之辯詞，並未提供任何可供本院查證之資料，甚且其並於原審準備程序中亦供稱：伊沒有性功能障礙方面問題，也沒有就醫紀錄等語（見原審卷一第141頁反面）；併參以被告前於96年8月中旬亦曾涉嫌妨害性自主案件，而於該案中被告亦坦認有與該案被害人發生2次性行為等語，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度偵字第23937號不起訴處分書1份在卷可考（見原審卷一第57頁），益徵被告先前並無性功能障礙方面之問題，則被告徒託空言，自難憑採。
㈤關於被告是否知悉告訴人係未滿14歲之少女之認定：
⒈證人即告訴人Ａ女於偵訊證稱：（問：妳怎麼會跟這個人開
始聊天？）他先ME，他問我住哪裡、幾歲，我就跟他說我住苗栗縣，我跟他說我14歲，我們沒有聊到很多細節，我就給他手機號碼。（問：他以為你是14歲？）嗯等語（見偵查卷第19、24頁）。
⒉經查：
⑴告訴人係00年0月出生，有其代號與真實姓名對照表、個人
基本資料查詢結果附卷可佐（見偵查卷第37頁證物袋內及原審卷二第91頁證物袋內），是以被告於100年4月10日對告訴人為強制性交行為時，告訴人確係未滿14歲之少女，自堪予認定。
⑵按刑法第227條第2項之對未滿14歲之男女為猥褻之行為罪，
固不以行為人明知被害人之年齡即有確定故意為必要，但仍須證明行為人對於被害人之年齡，主觀上已預見其係未滿14歲之男女，而其係未滿14歲之男女並不違背行為人之本意即有不確定故意者，始足當之（最高法院99年度台上字第2071號刑事判決參照），同此法理，刑法第222條第1項第2款之「對於未滿14歲女子犯強制性交罪」之構成要件，應作相同解釋。經查，告訴人係00年0月出生（見真實姓名年籍資料），足證告訴人於被告為前開犯行時，年僅13歲，確為未滿14歲之人。然證人即告訴人Ａ女於偵訊中業已證稱：伊跟被告說伊14歲，被告以為伊14歲等語（見偵查卷第19、24頁），且被告對告訴人有告知其已14歲乙節，亦表示無意見（見原審卷二第37頁），而本案並無其他積極證據足以證明被告「主觀上已預見Ａ女係未滿14歲之女子」或具有對未滿14歲女子強制性交之不確定故意之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，故本院基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰為被告有利之認定，認本件並無其他積極證據足以證明被告主觀上已預見告訴人係刑法第222條第1項第2款所指之「未滿14歲之女子」，故無從對被告論以刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子強制性交罪責，併此敘明。
㈧至證人Ｂ女雖有於100年4月14日凌晨因找數名友人至斗煥國
小，而該數名友人嗣與被告間有言語衝突，始由一朱姓男子在斗煥國小報警處理等情，已如前述，惟證人Ｂ女找該數名友人之目的，係因被告違反與告訴人「只做一次」之諾言，故證人Ｂ女始找該數名友人協助告訴人警告被告不要再找告訴人，整個過程中並未有人曾開口向被告要錢等情，業據證人即告訴人Ａ女及證人Ｂ女證述在卷（見原審卷二第23至24頁、第34頁），且被告於原審審理時亦供稱：案發後Ａ與或Ａ女家人並未要求其賠償等語（見原審卷二第37頁反面），足徵告訴人、證人Ｂ女及其友人並非欲勒索被告，而誣陷被告對告訴人強制性交乙事甚明。況被告前既於通話中已表明自己是「大哥」、「老大」，並出言恐嚇告訴人（已如前述），則告訴人及證人Ｂ女縱找數名友人協助處理，俾免告訴人再度遭被告性侵害，此亦與情理無違。又參以被告斯時雖亦有報警，惟其報警時間係緊接在朱姓男子報案後，此有卷附苗栗縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單2份（見原審卷一第37至40頁、原審卷二第44頁），再證人即到場處理之員警 黃榮聖 亦證稱：伊看雙方的情緒蠻緩和的等語（見原審卷二第8頁反面至第9頁），足見斯時雙方雖有言語衝突，然應尚未達於激烈衝突之程度，故被告方可從容報警，否則以告訴人及證人Ｂ女方面有數名友人在場之勢，若雙方已然動手，被告又如何能輕易報警？足認斯時雙方應尚未動手，然朱姓男子因擔心雙方言語衝突恐致動手，始報警處理，且被告亦係因恐遭對方圍堵，始報警處理甚明。是被告雖曾於100年4月14日凌晨主動報警，惟其此舉，顯係其因恐遭對方圍堵（動手毆打）所致，尚無從解讀為被告所辯：「被告於100年4月14日係自行主動報案，此舉更與一般犯罪者隱匿犯罪之心態相悖，足證被告絕無有本案之犯行」云云（見原審卷一第156頁刑事答辯狀所載），而遽為被告有利之認定。
㈨末查，告訴人雖於警詢時曾冒用友人年籍資料而找一智能障
礙者之家長充當其母親，有卷附訪視摘要1份在卷可稽（見他字卷第2頁），惟證人即告訴人Ａ女既已於原審審理時證稱：「因為那時候我害怕被媽媽罵」、「我害怕爸爸媽媽他們知道」等語（見原審卷二第25頁），且衡之常情，若子女於凌晨時間未告知父母即任意外出，而在外遭受他人侵害，縱子女為被害人，惟本即可能遭受父母責罵，是以證人即告訴人Ａ女上開所述，尚與常情無違，非可據此即遽認證人即告訴人Ａ女上開所證其遭被告強制性交乙事必為說謊。況告訴人始終對警方陳稱其有遭被告性侵，並未曾表示「被告沒有對其性侵」乙節，業據證人黃榮聖於原審審理時證述明確（見原審卷二第9頁反面至第10頁），且被告於原審法院準備程序中雖陳稱：伊有聽到Ａ女在警局時明白對員警表示伊並未強制性交云云（見原審卷一第16頁反面），惟被告於證人黃榮聖於原審審理證述完畢後，隨即改稱：伊沒有聽到Ａ女講什麼等語（見原審卷二第10頁），另證人即告訴人Ａ女於原審審理時亦證稱：員警是問伊有沒有跟被告性交易，伊說沒有跟被告性交易等語（見原審卷二第30頁），足見告訴人係始終向警方表示其有遭被告性侵，從未表示「被告沒有對其性侵」乙情，且告訴人亦否認有與被告性交易乙事無訛。是被告辯稱：Ａ女尚冒用友人年籍資料找來智能障礙者充當其母親，甚且於警局當場搖頭表示未遭人性侵，足見Ａ女恐將事情鬧大、一發不可收拾而有說謊之情形，且於警方詢問其是否被害時，心虛而無任何表示云云，尚乏所據，凡此，俱不足執為有利被告之認定，附此敘明。
㈩此外，並有「愛伊堡汽車旅館」車輛入出登記表、遠傳門號
0000000000號行動電話於100年3月至5月間之通話明細資料（其上顯示被告於4月10日凌晨0時32分許至2時40分許共撥打7通電話至告訴人Ａ女手機門號）、「愛伊堡汽車旅館」監視錄影光碟各1份等在卷可憑（見他字卷第25頁、第46至61頁、末頁證物袋），是此部份之事實，應堪認定。
綜上所述，足認被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採
信，本件事證已臻明確，被告對告訴人強制性交犯行堪予認定，應依法論科。
至於辯護人雖請本院就被告於案發當天有無違反告訴人意願
，與告訴人發生性行為，再次囑託內政部警政署刑事警察局就告訴人及被告為測謊鑑定，以證明被告於案發當天並無違反告訴人意願，與告訴人發生性行為。惟查，本案被告對告訴人強制性交之犯行已甚明確（詳前理由欄貳、二所述），且前業經原審就被告及告訴人為測謊鑑定，是以本院認無再就被告及告訴人為測謊鑑定之必要，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第10條5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所
為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。依上揭事證，被告先於通話中恫稱：我是竹聯幫的副堂主，妳如果不順從我的話，我有我的手段對付妳，妳如果不跟我出去，我就跟妳沒完沒了，我要跑來妳家用妳，我有辦法查到妳住處地址，我要處理妳等語，致使告訴人因而心生畏懼，惟因告訴人年輕識淺又從未遇過此事，致不知如何處理此事，且告訴人又懼怕被告查到其住址後會對其及家人不利，更因怕遭母親責打，而不想告訴家人，故亦沒有想到要報警，另告訴人又以為被告會說話算話僅此一次，是以告訴人雖百般不願，惟因已無計可施，且認惟有其忍受被告此次對其之性侵害，始可免除其與家人遭受不利，故其不得已只得赴約，被告乃駕駛自用小客車搭載告訴人抵達汽車旅館，被告即命告訴人下跪為其口交，其後並以其身體壓制於告訴人身上，期間告訴人雖曾用力以兩手往上推被告之手關節、腰部及下體，惟被告仍強抓告訴人之手，並以其陰莖插入告訴人陰道內，而以上開恐嚇、強暴之方法，對告訴人強制性交，是以被告顯係以恐嚇及強暴等方式，違反告訴人之意願甚明，此亦有證人即告訴人Ａ女證述其極力抵抗，惟仍不敵被告之強制力等語在卷，是被告之行為足以壓抑告訴人對自身性自主決定權，符合強制性交罪構成要件，其行為顯已符合上揭強制性交之要件甚明。而告訴 人斯 時雖未滿14歲，惟證人即告訴人Ａ女既已證稱其告訴被告其已14歲，且被告亦陳稱告訴人有告知其已14歲等語，足徵被告主觀上係誤認告訴人係14歲以上、未滿18歲之少女無訛。故核被告所為，係犯兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人對少女強制性交罪。
㈡被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總統
以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，僅為條次變更，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。而本件告訴人於被告行為時為12歲以上未滿18歲之少女，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所稱之少年，此有Ａ女之年籍資料在卷足憑，被告於行為時係已滿20歲之成年人，此有其年籍資料在卷可稽，而被告對告訴人所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，該條文並未特別規定以被害人年齡未滿18歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項前段之規定，被告既係故意對少年Ａ女犯強制性交罪，自應依兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項之規定加重處罰。
㈢次按被告先後以上開恐嚇、強暴之方法為之，係基於同一強
制性交之犯意，於密切接近之時地實施，侵害同一性自主法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而論以包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
㈣復按現行刑法第221條第1項之強制性交罪，立法目的旨在維
護男女平權之原則及尊重男女性主權，是關於行為人所實施之強暴、脅迫等行為，自不以至使被害人不能抗拒為必要（最高法院95年度臺上字第5210號判決意旨參見）。本件告訴人年僅13歲，年輕識淺，又從未遇此種情事之經驗，因被告對其施以上開所述電話恐嚇及於汽車旅館內施以強暴之手段欲告訴人因其恐嚇、強暴手段而得以使告訴人聽命於被告而為被告口交及由被告以性器進入告訴人之陰道，此部分以違反其意願之方法自應為所施之恐嚇、強暴手段所吸收，故均不另論列（最高法院95年度臺上字第5210號判決意旨參照）。
㈤再按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪
外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年臺上字第198號判例意旨參照）；又凡本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（參照70年度台上字第5409號判決要旨、87年度台上字第139號判決要旨）；另強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號判例參照）。又刑法第221條第1項之強制性交罪，是否另成立妨害自由罪，須就被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，倘妨害自由之行為已可認為強制性交行為之開始著手實施，或無傷害之故意，被害人所受之極輕微傷害為被告強暴行為當然發生之結果，僅成立單一之強制性交罪，不另論以妨害自由罪或傷害罪（最高法院90年度台上字第813號判決參照）。查被告於以其身體壓制於告訴人身上，期間告訴人雖曾用力以雙手往上推被告之手關節、腰部及下體，惟仍不敵被告之強制力，其意即在對告訴人為強制性交，是被告對被害人Ａ女之妨害自由之強制行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣亦屬強制性交之強暴行為，是被告上開妨害自由之強制行為，顯係強制性交行為之著手，應無疑問。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告成年人故意對少女強制性交之犯行事證明確，予
以論罪科刑，固非無見。惟按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項前段（按即為100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院
96年度台上字第681號判決參照）。又刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而依刑事訴訟法第95條第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違（最高法院95年度台上字第4987號判決參照）。本件原判決論處被告成年人故意對少女犯強制性交罪，並援引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，然檢察官起訴書就被告所犯法條僅載明被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，原審於準備程序、審判期日，均未曾告知被告可能涉犯之此部分條文，卻於辯論終結後判處被告成年人故意對少年犯強制性交罪刑，顯有礙被告之防禦權，所踐行之訴訟程序難謂於法無違，且原判決並未於理由欄內敘明依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，亦未於據上論斷欄引用刑事訴訟法第300條，顯有未洽。
㈡被告之辯護人為被告辯護不予採信之理由：
⒈被告之辯護人為被告辯護稱：觀諸證人即告訴人Ａ女先於偵
訊及原審審理時證稱其有錄製被告表明自己為竹聯幫副堂主之內容，惟經原審勘驗該錄音內容（見原審卷第58至63頁），該錄音之通話內容並無何提及「被告為竹聯幫副堂主，且可查得Ａ女住處」等語時，證人即告訴人Ａ女方改稱：被告一直威脅，所以才決定錄音等惰，足見證人即告訴人Ａ女之證述已有前後矛盾，顯不足採。況綜觀全卷並查無其他積極證據得以佐證被告於告訴人錄音前確有以「被告為竹聯幫副堂主，且可查得Ａ女住處」等語，威脅告訴人，實不得僅憑證人即告訴人Ａ女之單方片面之詞即逕認被告有為上開恐嚇之言語，詎原審判決非但未詳查上情，反於事實欄為此認定，顯有違證據法則至明云云。本院查：
⑴被告於100年4月10日凌晨0時32分、同日1時32分、1時48
分、1時51分、2時13分、2時22分、2時40分，先後以0000000000號行動電話門號，撥打告訴人之行動電話，通話次數共7次，此有遠傳資料查詢1份在卷可稽（見他字卷第36頁），惟告訴人所錄下100年4月10日之通話錄音內容僅4通，故告訴人確有3通行動電話通話未於對話時開啟錄音功能，故證人Ａ女於原審審理時證稱：被告一直威脅，所以才決定錄音等語，顯屬可採。至於證人Ａ女於偵訊時雖證稱：「我看無號碼我就按錄音」（見偵查卷第19頁），惟證人即告訴人Ａ女於證述時並未特定其係於被告撥打第幾通行動電話時始開始開啟錄音功能，亦未陳明其因何而開始錄音，是自不得以此即認證人即告訴人Ａ女之前後證述有所不同。且因被告於100年4月10日均係以同一行動電話門號撥打告訴人之行動電話門號，又因證人即告訴人Ａ女證稱被告接連打多通行動電話恫嚇告訴人等語，故告訴人於前經多次電話恫嚇後，始於最後4通被告撥打電話時，開啟錄音功能，自非與一般常情不符。
⑵證人即告訴人Ａ女於偵訊及原審審理時證稱：他說他是竹
聯幫的副堂主，他說如果不順從他的話，他有他的手段對付我，且他說可以用電話查到我家住址，如果我不出來的話，要跑來我家就是用我，我聽了很害怕，因為我怕他查到我家地址，我怕我家人會怎樣，很勉強才答應被告出來等語，核與證人Ｂ女於偵訊及原審審理時證稱：被告第一通打來我忘記他說什麼，第二通打來他就說「你要不要出去」，因為我跟被害人電話中聲音很像，我就跟他說不要，後來他就威脅說「如果你不跟我出去，我就跟你沒完沒了」，口氣很兇，被害人很怕。過程中我忘記他講了甚麼話，但很多話是恐嚇的。比方說他要處理我，還罵髒話三字經「幹你娘，他媽的」，過程中一直都有恐嚇。被害人說不想把事情鬧大，我有跟我媽媽講，我媽媽就說要趕快跟被害人媽媽說，我就跟被害人講，但被害人說怕他被她媽媽打。後來我就跟被害人說不要接他電話，被害人說被告曾經說過可以用手機查到家裡住址，我就說有這麼誇張，被害人就說「你不知道現在駭客有這麼厲害」，被害人很害怕，她不知道怎麼辦。我就跟被害人說我幫她講，我就跟被告說只有這一次，被告說他是大哥，他說到做到，我記得那男生說什麼要去電信局查Ａ女家的地址，然後跑去他們家鬧，還有那男生說什麼他是竹聯幫的副堂主，信義堂的吧，應該是信義堂的副堂主，說什麼要處理Ａ女，就是她不跟他出去的話，要處理她，我是聽了有前述威脅的話之後，才決定之後開始要錄音，最後決定要出去是因為那時候被告說就做完第一次，可能就不會再…，被告就說他後面不會再約，然後我就跟Ａ女講說妳跟他出去一次看看，因為Ａ女那時候很害怕，那時候其實我們兩個都很害怕，所以也不知道該怎麼做，然後我們兩個就在那邊講，然後她就說好，赴約看看，Ａ女那時候她臉感覺出來就是她不想去，然後覺得很害怕，然後怕她們家人會出事等語相符，且告訴人及證人Ｂ女與被告又均無仇隙，自無設詞誣陷被告之必要，足認被告確有以言語恫嚇告訴人，而告訴人因年輕識淺，又不敢讓家人知道，以致亦無法求救警方，在不知如何是好之情況下，只得赴約與被告性交，是以被告此部分所辯顯不足採信。
⒉被告之辯護人為被告辯護稱：由電話錄音內容可知，告訴人
與被告已先約定在斗煥坪郵局碰面，且告訴人及證人Ｂ女於電話中早已知悉與被告見面會發生性行為，告訴人與證人Ｂ女仍共同決定由告訴人單獨與被告見面，何來被告威脅恐嚇告訴人外出之說：⑴揆諸第二通電話錄音內容：「女：可是我只有一次出去，你確定嗎？男：如果我要做一次解決的話，我是一定會包含『做』。女：只有這一次？做完之後就不要再打電話給我。男：對。」（見原審卷第59頁反面)，可知告訴人及證人Ｂ女於電話中早巳知悉要與被告外出發生性行為，倘若告訴人誠有害怕之意，其大可報警求救處理，然告訴人最後仍同意與被告外出，而非選擇報警求救，揆諸上情，益徵告訴人顯有與被告見面之意願，絕非遭被告強暴脅迫。⑵且上開事實，亦與證人Ｂ女於原審審理時證稱：（辯護人問：妳同學就是被害人跟被告在4月10日出去，他們兩個就是要發生性關係，這件事情妳知不知道？）知道。（辯護人問：那被害人知道？）被害人知道，那男生講的很明顯。」、「因為那時候那男生說就做完第一次，可能就不會再…，他就說他後面不會再約，然後我就想說，我跟Ａ女就講說妳跟他出去一次看看等語，互核相符，尤見告訴人及證人Ｂ女於電話中早已知悉告訴人與被告於100年4月10日出去，就是要發生性關係，告訴人及證人Ｂ女最後仍決定由告訴人單獨跟被告赴約，益發彰顯告訴人與被告見面乙事，均係出於告訴人自願，絕非被告強迫所為至明。⑶觀諸第一通電話錄音內容：「男：哪一個『 大成 』？女：就，斗煥坪那個『大成』那邊。男：哪一個大？女：大成高中。...男：看到大成高中就可以？女：然後你再一路開上來，然後看到，會看到斗煥坪郵局。男：好。…女：等你到的時候你再打電話給我。…男：好，那我到了打給你喔。女：好。」（見原審卷一第58頁）可知，雙方於電話中早已約定按告訴人提議在大成高中附近之斗煥坪郵局見面，且告訴人尚仔細告知被告行車路線，並於被告前往斗煥坪郵局途中一直與被告保持聯繫以確認被告抵達斗煥坪郵局，亦有第三通電話錄音內容：「女：你知道大成高中嗎？男：蛤？女：你知道這邊的大成中學嗎？男：大成呦？女：嗯，然後你就一路開上來，這邊會看到一個斗煥坪郵局。男：喔，好，我等下打電話給你。女：好好，拜拜。」，及第四通電話錄音內容：「女：你到了？男：沒有，你現在還在你朋友那裡呦？女：沒有呀。男：還是你已經到郵局這裡等了？女：我，我快要到了，我用走的過去呀。」（見原審卷一第60頁）。⑷再者，徵諸告訴人於100年4月20日偵訊證稱：（問：後來你怎麼跟他見面？）他就是要我陪他出去，不管用什麼手段，我朋友就跟他說這一次陪他出去而已等語（見偵查卷第19頁），及證人Ｂ女於100年4月20日偵訊證稱：（問：既然他這麼恐怖，為何被害人還赴約？）我有跟我媽媽講，我媽媽說要趕快跟被害人媽媽說，我就跟被害人講，但被害人說怕被他媽媽打。…後來我就跟被告說就這麼一次，這是第一次也是最後一次，我也跟被害人這樣說，我還跟被害人說下次他還敢來找被害人，我就叫我朋友來等語（見偵查卷第24至25頁），又證人Ｂ女於原審審理時證稱：（問：妳後來決定怎麼跟他…，因為既然妳們兩個這麼害怕他，那妳最後是怎麼決定要出去的？）因為那時候那男生說就做完第一次，可能就不會再…，他就說他後面不會再約，然後我就想說，我跟Ａ女就講說妳跟他出去一次看看，如果他第二次再來的話，我就找人等語，可知確係告訴人與證人Ｂ女共同決定由告訴人單獨與被告見面，倘若告訴人當時確受被告威脅恐嚇危害其家人生命安全，更應該報警處理方是，然告訴人及證人Ｂ女反而與證人Ｂ女之母親商量之後，仍決定由告訴人單獨與被告見面，由此觀之，告訴人是否確受被告強迫而外出，不無疑義云云。
本院查：
⑴告訴人係因遭被告言語恫嚇，認被告係竹聯幫信義堂副堂
主，可以用電話查到告訴人住處地址，如果告訴人不出來的話，要跑去告訴人家，要跟告訴人沒完沒了，告訴人聽了很害怕，怕被告查到其住址，及對家人不利，且因告訴人年輕識淺，又不敢讓家人知道，又未想到向警方求救，在不知如何是好之情況下，且因其認惟有其忍受被告此次對其之強制性交，始可免除其與家人遭受不利，故其只得勉強赴約，是以告訴人於赴約時雖即知必須如被告於電話中所要求之事項即與被告性交，惟告訴人係於遭受被告以行動電話恫嚇，以致在受恫嚇之情形下，不得不同意赴約與被告性交，是以自不得以告訴人自行赴約與被告性交，即認告訴人係自願與被告發生性行為。
⑵再證人Ｂ女雖將此事告訴Ｂ女之母親，而Ｂ女之母親亦告
訴證人Ｂ女要趕快讓告訴人之母親知道此事，而證人Ｂ女亦將其母親之建議告訴告訴人，惟因告訴人深怕其母知此事後，其會遭母親責打，故亦不敢將此事告訴母親，而證人Ｂ女並非當事者，故其亦須尊重告訴人不讓家人知道此事之決定，是以告訴人即不得循由向家長或警方尋求協助之路，而只得由告訴人及證人Ｂ女2位13歲之少女獨力想辦法，又因告訴人及證人Ｂ女認被告稱就這麼一次，被告必不會再次要求告訴人與其性交，是以告訴人及證人Ｂ女
2人共同商量之結果認惟有赴約並接受被告之強制性交才是免於其及家人遭受危害之唯一可想到之解決辦法，而不得不赴約並接受被告之強制性交，始決定由告訴人赴約，是以自不得以告訴人及證人Ｂ女與證人Ｂ女之母親商量之後，仍決定由告訴人單獨與被告見面，即認告訴人並非受被告之恫嚇而赴約，是以被告此部分所辯亦顯不足採信。
⒊被告之辯護人為被告辯護稱：由第二通電話錄音內容可知，
告訴人及證人Ｂ女當時與被告對話時，尚與被告開玩笑並且嘻笑，足見告訴人當時並無心生畏懼：⑴查被告與告訴人結束第一通電話（即100年4月10日0時32分）後，被告因有前車之鑑，恐再度遭告訴人放鴿子，於是想與告訴人繼續保持聯繫，豈料，告訴人卻拒接電話，直至約1小時後即100年4月10日l時32分告訴人始接聽電話時，被告已深覺又遭告訴人戲弄，才口氣較差稱：「男：很好玩是嗎？女：沒有啊。男：蛤，幹你娘咧（台語）。我一定找你資料，我一定處理你喔，我跟你講。」等語，但被告絕無恐嚇告訴人之意思，且更查無其他證據得證明告訴人及證人Ｂ女於原審審理時証述被告以「竹聯幫副堂主」、「竹聯幫信義堂副堂主」威脅恐嚇告訴人之情事，是原判決自不得逕以告訴人及證人Ｂ女上開片面之詞即驟認被告有恐嚇之犯意。⑵再者，當被告說：「出來喝酒啊，不然，你喝酒要讓我開心嘛，對不對？你可不可以讓我開心，就當你賠罪嘛」時，觀諸錄音內容「女：（似有女聲低聲竊語）『賠你頭啦』。男：可不可以？女：（似有女聲低聲竊語）那你要不要去找過一個女生，叫她來陪你睡（邊說邊笑）？男：蛤？女：那你，那你要不要去找過一個女生，叫她來陪你睡？男：什麼啦？女：我說，那你要不要去找過一個女生，叫她來陪你睡呀？男：找什麼女生？女：蛤，我說，那你要不要重新去找一個女生，叫她來陪你睡呀？男：我不要，你現在已經惹到我了，我一定跟你沒完沒了」（見原審卷第59頁正面）等語，可知斯時告訴人根本並無感覺害怕，否則告訴人及證人Ｂ女豈有可能與被告邊說邊笑？宛若一般男女朋友調情一般！直至證人Ｂ女代替告訴人開被告玩笑，要被告重新找一個女生陪睡時，被告才稍有不悅回應「我不要，你現在已經惹到我了，我一定跟你沒完沒了」，稽諸上情，被告顯係因與告訴人約好外出後，告訴人又拒接電話，復於電話中遭告訴人及證人Ｂ女戲弄，告訴人態度反覆無常，方口出與告訴人沒完沒了之話語，但絕無以查證告訴人住址之方式恐嚇告訴人云云。本院查：被告後來所撥打給告訴人之行動電話均係由電話中聲音與告訴人相似之證人Ｂ女代為接聽，且證人Ｂ女於偵訊亦證稱：被告在電話中以兇惡之語氣威脅我，我當時不太會怕，只是被告很怕等語，且因證人Ｂ女並非當事者，其僅係代告訴人接聽電話，並非直接與被告面對面談話，且因被告誤認接聽電話之證人Ｂ女即係告訴人，故證人Ｂ女亦不會有何感受到被告係在恐嚇自己之感覺，亦不會因此而心生畏懼，是以證人Ｂ女與被告於電話對話時，縱有與被告開玩笑或邊說邊笑之情形，惟此應係證人Ｂ女為緩和氣氛或打破僵局，而故意裝作無事狀，以免遭被告識破告訴人已心生畏懼，是以自不得依證人Ｂ女於電話中與被告應對時之言語或表現，逕認告訴人當時並無心生畏懼，是以被告此部分所辯亦不足採信。
⒋被告之辯護人為被告辯護稱：退步言，縱令告訴人係不願與
被告外出，惟當被告所前往之「宿園汽車旅館」客滿時，被告亦無何強暴脅迫告訴人前往其他旅館之行為，反係告訴人主動偕被告前往「愛伊堡汽車旅館」，更可見告訴人當時無何勉強之意：⑴案發當日被告與告訴人碰面後，前往「宿園汽車旅館」，因客滿，嗣經告訴人主動告知並指示被告才轉往「愛依堡汽車旅館」，此業據證人即告訴人Ａ女於原審審理時證稱：（問：我是說你們有沒有先到「宿園汽車旅館」，但是因為客滿所以就沒有進去，改到「愛依堡汽車旅館」？）有。（問：後來是誰提議要到「愛依堡汽車旅館」的？）因為他問我說附近還有沒有，所以我就跟他講說「愛依堡汽車旅館」。（問：是妳告訴他怎麼走的？）對。（問：妳在跟被告去過「愛依堡汽車旅館」之前，妳是否曾經去過「愛依堡汽車旅館」？）不曾。（問：妳為何知道「愛依堡汽車旅館」旁邊有一個觀音亭？）外婆家住那。（問：妳家住在附近？）對等語綦詳。⑵揆諸上情，倘告訴人斯時真遭受被告脅迫而外出，當「宿園汽車旅館」客滿時，按一般常人之反應，應係很慶幸汽車旅館客滿，而企圖邀約被告去公園散步或吃消夜，以轉移被告目標，讓被告無法得逞才是，然觀諸告訴人所述：被告僅詢問附近還有沒有（旅館），並無何強暴脅迫告訴人前往其他旅館之舉，反係告訴人主動偕被告轉往愛伊堡汽車旅館之行為，實難想像告訴人斯時有受被告任何之脅迫，詎原審判決未加審酌上情，即逕論被告以原審判決事實欄所載錄音內容之恐嚇方式，對告訴人為強制性交之犯行，顯有違誤之處云云。本院查：本件告訴人既不願讓家人知道此事，是以告訴人即不得循由向家長或警方尋求協助之路，而只得由告訴人及證人Ｂ女2位13歲之少女獨力想辦法，又因告人及證人Ｂ女認被告稱就這麼一次，被告必不會再次要求告訴人與其性交，雖告訴人並不願與被告性交，惟因其在受恫嚇之情形下，不得不同意赴約，而任由被告對其強制性交，且因告訴人及證人Ｂ女認此係免除其及家人遭受危害之唯一可想到之解決辦法，及為儘速結束遭被告糾纏，始決定由告訴人赴約，又因被告亦表明如要一次解決的話，我一定會包含「做」（按即性交）等語，是以告訴人本即想要在與被告出去當日，即將此事藉由此次其遭被告強制性交而做一結束，告訴人並不願再長期遭被告糾纏，甚或讓其母親知道而遭責罰，故告訴人於「宿園汽車旅館」客滿時，於被告詢問其附近還有沒有汽車旅館時，告訴被告附近有「愛依堡汽車旅館」，是以自不得以告訴人告訴被告附近有「愛依堡汽車旅館」，即認告訴人並非因遭受被告恫嚇及強暴而與被告為性交行為，故被告此部分所辯亦顯無理由。
⒌被告之辯護人為被告辯護稱：告訴人於100年4月14日前往驗
傷時，身體並無任何新傷、外傷或抓痕，僅有陰道口l、4、
5、7、8、10方向有陳舊性裂痕，並無一般強制性交所致陰道口之新撕裂傷等情，足見被告確無於100年4月10日凌晨在「愛依堡汽車旅館」內違反告訴人意願，以其陰莖插入告訴人陰道之方式，對告訴人為強制性交之犯行，否則依告訴人於遭被告強制性侵過程中感覺很痛並有反抗之情況下，按常理推論，告訴人陰道口應會有其他新撕裂傷產生，抑或於告訴人反抗、掙扎過程中，身體應會有其他外傷或抓痕始符合一般經驗法則云云。本院查：本件被告命告訴人下跪為其口交，其後並以其身體壓制於告訴人身上，期間告訴人雖曾用力以兩手往上推被告之手關節、腰部及下體，惟被告仍強抓告訴人之手，並以其陰莖插入告訴人陰道，雖告訴人為上開反抗，惟因被告無論體型、力量均處於絕對優勢之情況下，被告輕而易舉即取得控制之地位，被告是否尚須毆打或抓傷告訴人，始得以控制告訴人而對告訴人強制性交，即甚有疑問，又告訴人於遭被告強制性侵過程中雖感覺很痛並有反抗，惟此並非必定造成告訴人之陰道口有新的撕裂傷，是以自不得單以告訴人之身上並無任何新傷、外傷或抓痕，且陰道口並無新撕裂傷，即認被告並未對告訴人強制性交。
⒍被告之辯護人為被告辯護稱：告訴人於100年4月14日前往為
恭紀念醫院驗傷之受理疑似性侵害案件驗傷診斷書第1頁所示，最近一次月經係100年4月7日，可知告訴人於100年4月7日適逢月經來潮，100年4月10日理應尚屬生理期，按常理論斷，一般人當不會於生理期發生性行為，由此益證，被告絕無可能於100年4月10日與告訴人發生性行為至明云云。本院查：告訴人係年僅13歲之少女，其經期之規律性及日數均尚非甚為穩定，且月經來潮之第3日，亦為血量較少之時期，又縱為月經來潮亦非不可或不能發生性行為，是以辯護人以依常理一般人當不會於生理期發生性行為，並由此推論被告絕無可能於100年4月10日與告訴人發生性行為，顯無足採信。
⒎被告之辯護人為被告辯稱：被告100年9月19日第一次測謊鑑
定書結果為無法鑑判，101年8月28日第二次測謊鑑定書結果呈不實反應，原審判決驟採信第二次測謊鑑定之不利被告之結果，卻未於判決理由書中詳述證據取捨之理由，顯屬違誤，況被告於案發當天究有無違反告訴人意願，而與告訴人發生性行為，與被告罪刑為何亦至關重要，實有再進行測謊之必要云云。本院查：
⑴內政部警政署刑事警察局於第一次對被告測謊時之，經測
試結果，因生理圖譜反應不一致，致無法鑑判，另以緊張高點法測試受測人丙○○，當問及測試問是「有關本案，總共與被害人性交幾次？」，經測試結果，因生理圖譜反應不一致，致無法鑑判，此有內政部警政署刑事警察局100年9月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件所示之鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表等在卷可稽（見偵查卷第41至59頁），嗣原審再對被告及告訴人送測謊鑑定，受測人Ａ女於測前會稱案發當天（100年4月10日）凌晨，被告有跟渠做愛（生殖器進入下體），經測試結果，無不實反應；受測人被告於測前會談否認案發當天（100年4月10日）凌晨有跟Ａ女做愛（生殖器進入下體），經測試結果，呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局101年8月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件所示之鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表等在卷可稽（見原審卷一第112至137頁），而被告於第一次測謊鑑定既因生理圖譜反應不一致，致無法鑑判，自應採以被告之第二次鑑定過程所得之生理圖譜反應一致，而得以鑑判之測謊鑑定。
⑵至於被告之辯護人請求對被告送測謊鑑定，以證明被告於
案發當天究有無違反告訴人意願，而與告訴人發生性行為。惟查，本案被告對告訴人強制性交之犯行已甚明確（詳前理由欄二所述），且原審亦已將被告及告訴人送測謊鑑定如上，是以本院認無再就被告為測謊鑑定之必要。
⒏被告之辯護人雖為被告辯護稱：告訴人之陰部檢體以酸性磷
酸酵素性法檢測結果，既係呈弱陽性反應，則代表告訴人陰部未含有男性精液成分，且以顯微鏡檢測，亦未發現精子細胞，並經萃取DNA檢測，人類男性Ｙ染色體DNA定量結果，更未檢出DNA量，顯見告訴人於100年4月14日驗傷時，其陰部檢體確實未檢測出有任何男性精液或體液，足證100年4月10日被告確無以其陰莖插入告訴人陰道之方式，與告訴人發生性行為至明云云。本院查：告訴人經為恭紀念醫院於100年4月14日採證之外陰部、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素性法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢測，未發現精子細胞，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，故未進DNA甲STR型別分析；又告訴人陰道抹片，以顯微鏡檢測未發現精子細胞，此有內政部警政署刑事警察局100年12月14日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷一第53頁）。而酸性磷酸酵素法，為檢測精液之初步檢測法，非確認性試驗。顯微鏡檢法為精液之確認性試驗，顯微鏡檢法有檢出精子細胞層，可確認為精液。本案告訴人之外陰部、陰道深部棉棒，顯微鏡檢法未發現精子細胞，惟一般而言，男性於女性陰道內射精後，24小時內採集陰道檢體成功檢出精子細胞之機率較高，隨時間遞移，檢出機率下降，3日後始採集檢體檢出機率已降至很低。除上述採證與案發時間之間隔外，陰道內留存之精液量、精液中所含精子細胞量及被害人清洗方式等因素均會影響精子細胞檢出之機率。本件告訴人於100年4月10日凌晨3時許遭被告性侵害，嗣後告訴人於4日後即100年4月14日始至為恭紀念醫院採證，醫院對告訴人採取檢體之時間距離告訴人遭受性侵之時間已相隔4日，故告訴人外陰部及陰道深部於相隔4日後仍留存於告訴人體內之精液很可能已甚少或因清洗，而使得檢出精子細胞之機率已降至很低。是以本件告訴人之檢體，因採證與案發時間之間隔已達4日、陰道內留存之精液量、精液中所含精子細胞量及告訴人清洗方式暨被告於對告訴人強制性交後，復要求告訴人沖洗身體後，始駕駛自用小客車輛搭載告訴人離開等因素，以致無法檢出精子細胞，然並無從據此即足以證明100年4月10日被告確無以其陰莖插入告訴人陰道之方式，與告訴人發生性行為至明。
⒐綜上，被告上訴以其並未以恐嚇等強制方式，以其陰莖插入
告訴人陰道之方式，對告訴人強制性交云云，固無可取，其上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告為滿足個人私慾，明知告訴人係未滿18歲之少女，利用在「豆豆聊天室」與告訴人聊天，而取得告訴人行動電話號碼，即多次撥打行動電話騷擾告訴人，並於行動電話中恐嚇告訴人，致年僅13歲之告訴人，因年輕識淺又從未遇過此事，致不知如何處理此事，且告訴人又懼怕被告查到其住處之地址後會對其及家人不利，更因怕遭母親責打，而不敢告訴家人，亦沒有想到要報警，故告訴人雖百般不願，惟因無計可施，不得已只得赴約，被告旋將告訴人載至汽車旅館對其強制性交，被告顯係有計畫性地以上開恐嚇、強暴之方法，違反告訴人之意願，而對告訴人強制性交，被告所為顯已對告訴人之身體、心靈造成極大創傷，非經長時期之心理輔導，無法排除，被告惡性非輕，併參酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第13頁之調查筆錄）、犯罪後之態度及迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
㈣又刑法第91條之1有關強制治療處分之規定，業於94年2月2
日修正公佈，並於95年7月1日施行，同條第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，已將刑前治療改為刑後治療，本案被告行為時係在前揭修法之後，是應於被告徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認為有再犯之危險者，再施以強制治療，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國102年4月16日附錄論罪科刑法條：
刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。