裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1508號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1508號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號現於臺灣台南監獄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴更一字第8號中華民國96年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7069號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
其他（施用第一級毒品部分）上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於民國92年4月15日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第195號為不起訴處分確定；詎甲○○猶不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用毒品海洛因與甲基安非他命之犯意，分別為下列施用毒品行為：
㈠於95年7月12日15時5分左右採尿前24小時內某時（不含公
權力拘束期間），在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處內，以將海洛因放入注射針筒再行加水稀釋後，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又於同日不詳時間，在高雄縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月12日15時許，為警依法實施採尿後送驗，發現呈海洛因代謝物嗎啡與甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡於95年8月19日凌晨零時許，在其位於高雄縣鳳山市○○路
○○○巷○弄○號住處內，以將少許海洛因放入注射針筒再加水稀釋後，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。又於同日不詳時間內，在高雄縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月19日12時30分左右，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警上前實施臨檢盤查，當場查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.55公克），經採集尿液實施檢驗，呈海洛因代謝物嗎啡與甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈢認被告觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。
三、經查：㈠被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月12日起
至同年8月19日止，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號、高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓8室住處等地，以注射方式及每日1至2次之頻率，非法施用第一級毒品海洛因多次，而犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署95年毒偵字第7524號提起公訴，95年10月25日繫屬臺灣高雄地方法院95年度訴字第3681號，於96年2月12日判決，旋上訴於本院，本院於96年5月11日以96年度上訴字第666號判處有期徒刑1年，於96年5月25日確定等情，有該判決書在卷可按。公訴意旨所述「⑴於95年7月12日15時5分左右採尿前24小時內某時（不含公權力拘束期間），在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處內，以將海洛因放入注射針筒再行加水稀釋後，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
⑵於95年8月19日凌晨零時許，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○弄○號住處內，以將少許海洛因放入注射針筒再加水稀釋後，注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。」，上揭事實，經臺灣高雄地方法院檢察署95毒偵字第7069、7275號重行起訴，95年11月16日繫屬於臺灣高雄地方法院95年度訴字第4038號，原審不及依刑事訴訟法第30
3條第2款諭知不受理。茲此部分迄今既經本院96年5月11日以96年度上訴字第666號判處有期徒刑1年，於96年5月25日確定，則公訴意旨此部分，為該案判決效力所及。自應依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴。原審就此部分，諭知免訴判決，自無不合，檢察官此部分上訴意旨，並未指摘此部分不當。自無足取應予駁回。
㈡刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之
該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」要件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。茲本件公訴意旨謂「⑴於95年7月12日不詳時間，在高雄縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月12日15時許，為警依法實施採尿後送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。⑵於95年
8月19日不詳時間內，在高雄縣不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月19日12時30分左右，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警上前實施臨檢盤查，當場查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.55公克），經採驗尿液，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。」；另「被告於95年7月18日上午6時許，在友人位於高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓8室之住處內，以持扣案針筒注射以外之不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因形跡可疑，而為警於同日上午7時40分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓樓梯口查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（含包裝袋，驗前淨重2.53公克，驗後淨重2.51公克），及上開使用過之注射針筒1支，始悉前情。」，經臺灣高雄地方法院檢察署95年毒偵字第5671號聲請簡易判決處刑，臺灣高雄地方法院於95年9月7日，以95年度簡字第5248號判處有期徒刑6月，並於同年9月29日確定在案，亦有該判決書在卷可證。惟被告於95年7月12日、95年7月18日、95年8月19日先後3次被查獲施用第二級毒品安非他命，而移送偵辦，殊難遽認其被查獲後仍心存有機會接續施用毒品之動機。詎其心存僥倖，另行起意施用第二級毒品安非他命而被查獲多次，主觀上不合出於一次決意，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，自非臺灣高雄地方法院於95年9月7日，以95年度簡字第5248號判處有期徒刑6月，並於同年9月29日之確定判決所能涵蓋。原審以公訴意旨施第二級毒品安非他命此部分犯罪事實為臺灣高雄地方法院95年度簡字第5248號確定判決效力所及，自有未合。檢察官此部分上訴意旨，為有理由，應由本院撤銷改判發回原審法院詳為調查審理，再為適法之判決。
㈢本件係對於原審諭知免訴之判決上訴，本院認其一部無理由
，而駁回上訴，認其一部有理由，而發回該案件之判決，依刑事訴訟法第372條規定，不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項但書、第
372條，判決如主文。中華民國96年8月2日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
第一級毒品海洛因部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月2日
書記官彭筱瑗