裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第384號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第384號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3719號中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7294號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年毒偵字第8333號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案摻有海洛因之殘渣袋壹個，沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案摻有海洛因之殘渣袋壹個，沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支，沒收之。
事實
一、甲○○於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第2242號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月7日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第321號不起訴處分確定。又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第7120號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月29日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第240號不起訴處分確定。復於94年間，仍因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2170號判決判處有期徒刑6月、有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月確定，於95年6月15日縮刑期滿執行完畢。詎其不思悔改，復基於施用第一級毒品之集合犯之犯意，於95年8月28日晚間某時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因摻水後置入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，又於同日施用第一級毒品海洛因後2、3小時內之某時許，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開住處，以將甲基安非他命用玻璃球燒烤霧化，吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於95年8月29日15時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷旁工寮查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品之注射針筒1支及海洛因殘渣袋1個。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告雖未於本院審理時到庭陳述，惟原審訊據上訴人即被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，被告95年8月29日15時20分許為警查獲之初採驗尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法（EIA）及氣相層析質譜法（GC/MS）方法檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公司95年9月14日報告編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽；同時地所查扣之甲○○所有供施用毒品之注射針筒1支及海洛因殘渣袋1個，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，殘渣袋呈海洛因陽性反應，注射針筒則未檢出，此有該醫院95年12月
1日濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可稽，是該扣案之殘渣袋確殘有第一級毒品海洛因無訛。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於24小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用72小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函及憲兵司令部80年5月7日鑑驗字第1746號函可按。又依醫學臨床實驗，甲基安非他命在體內經去甲基代謝成安非他命，安非他命經去氨基成苯酮後氧化成苯酸，結合尿甘酸後由腎臟排除，正常時約有70％之未代謝安非他命在24小時內由尿液排出，逾48小時，即難檢出。經行政院衛生署藥物食品檢驗局80年5月13日藥檢壹字第44942號函敘綦詳。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭衛生署函、憲兵司令部函、高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗成績書，或係公務員職務上製作之文書或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。綜合上揭各證據資料研析，足認被告之自白施用第一、二級毒品，與事實相符，應堪採信。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿，應由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第7120號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於93年4月29日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可按，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內復犯本件施用毒品罪，被告上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依法加重其刑。刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月
1日施行，被告行為後，法律變更，依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，茲㈠被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元30
0元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣
1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。㈢被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5669號判決參照）。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之要件，原審不及適用該條例第7條之規定於裁判時減刑，自有未合。被告上訴意旨並不否認犯罪，未具理由空言指摘原判決不當，並無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪。（最高法院96年度台上字第1802號判決意旨參照）審酌被告係累犯，前因施用毒品，並經觀察、勒戒程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見意志不堅，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人等一切情狀，分別量處施用第一級毒品有期徒刑7月，施用第二級毒品有期徒刑3月。並依法於裁判時依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑3月又15日，有期徒刑1月又15日，定應執行為有期徒刑4月，及依法諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日之折算標準。扣案之殘渣袋1個，經送請上開醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，業據本院認定如前，已如前述，該殘渣袋難以與毒品析離，應整體視為違禁物，不論屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支，為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第46頁），依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
五、檢察官另就㈠於95年9月10日14時50分許起回溯24小時內之某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣甲○○因另涉犯竊盜案件，於95年9月10日14時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○○道路，為警查獲，並徵得其同意採驗尿液，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。（臺灣高雄地方法院檢察署95年毒偵字第8333號）㈡被告於96年5月2日18時許在高雄市○○區○○○路某處，以將海洛因摻水後置入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，於96年5月3日10時30分許在高雄市○○區○○路○○○號前被警查獲（即臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第4964號）。認與上開起訴部分，係屬集合犯，於本院請求併辦云云。刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」要件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。本件判決確認被告施用毒品於95年8月29日15時20分被查獲而移送偵辦，殊難遽認其被查獲後仍心存有機會接續施用毒品之動機。詎其心存僥倖，另行起意施用毒品，竟於逾十餘天之後，再度施用第一級毒品海洛因而被查獲，復於再距近8個月之後又被查獲，此先後施用犯行，主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，即非無疑，又此二者相隔既達十餘天及8個月之久，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是此部分併辦部分，不能認係本件起訴效力所及（高法院96年度台上字第2083號判決參照）。此部分未經檢察官起訴，復非起訴效力所及，即與已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，法院就此部分自不得加以審判。應退回檢察官依法處理（最高法院88年度台上字第3484號判決意旨參照）。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項前段（修正前）、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年8月2日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
第二級毒品安非他命部分，不得上訴。
第一級毒品海洛因部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月2日
書記官彭筱瑗附錄本件論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。