臺灣桃園地方法院101年度訴字第61號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第61號刑事判決

裁判日期：民國101年04月10日

裁判案由：強盜等

臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第61號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李柏憲選任辯護人江仁俊律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16610號），本院判決如下：
主文李柏憲意圖為自己不法之所有，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒貳年拾月。又成年人對少年意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月。
應執行有期徒刑參年。
事實
一、李柏憲意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國
100年5月24日下午3時17分許，基於強盜之犯意，頭戴紅白色相間之全罩式安全帽，手持一盒子進入桃園縣八德市○○街○○○號之宜誠商店內，立身於超商櫃臺前，面對時正於櫃臺內工作之店長 鄭雅芝 ，繼將盒子置於超商櫃臺上，隨即自該盒中取出外觀似真槍之手槍1把（下稱上揭槍枝：未扣案），將槍口指向 鄭女 ，同時恫稱嚇令：「搶劫！把錢拿出！」等語，鄭女見狀將上揭槍枝誤認為真槍，致心生畏懼，進而喪失自由意志，處於不能抗拒之狀態，一心只想趕快逃離現場，旋對李柏憲說：「等一下」，即快步走出櫃檯，奪門而出並大聲呼救，李柏憲見事跡敗露亦立即離開宜誠商店商店，騎乘車牌號碼000-000號重型機車離去而未得逞。㈡復於當日下午6時37分許，基於詐欺之犯意，在同市○○街○○○巷旁防火巷內，向少年邱○○佯稱欲借用iMatchI168牌之行動電話1支，致使邱○○陷於錯誤而交付該行動電話，李柏憲又命邱○○走向該防火巷內後，旋即趁隙逃離現場，嗣經警循線查獲，並於李柏憲位於桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○弄3之1號之住處扣得前開行動電話，始悉上情。
二、案經鄭雅芝、邱○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用證人鄭雅芝、 李定容 、 李玉婷 及邱○○於警詢中之證述、桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、桃園縣政府警察局八德分局100年8月22日德警分刑字第1003026269號函暨檢送之犯罪交通動線及路況現場勘察紀錄表等證據，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告李柏憲之辯護人於本院準備程序中明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人鄭雅芝及 謝迪忱 於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
㈢另卷附現場照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、強盜罪部分：
㈠訊據被告李柏憲固坦承有於上揭時、地持上揭手槍要求告訴人鄭雅芝拿錢出來，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我沒有對鄭雅芝說「我要搶劫」，且當時我的槍口也沒有一直對著鄭雅芝，她一跑掉的時候我就沒有再追他等語（見偵卷第
6、7、89、本院卷第16頁反面至第17頁、第39頁反面、第42頁反面、第43頁、第43頁正、反面、第46頁），被告之辯護人則以：被告對於起訴書犯罪事實㈠之事實經過坦承不諱，但主張所持為上揭手槍，又讓鄭雅芝輕易離去，並無使人不能抗拒之意，應僅構成恐嚇取財等語（見本院卷第17頁），經查：
⒈被告有於上揭時、地，持上揭手槍指向告訴人鄭雅芝稱「把
錢拿出來」等詞，惟告訴人鄭雅芝趁隙逃出該超商，並大聲呼救，被告見狀旋即騎乘車牌號碼000-000號重型機車離去致未得逞等情，業據被告坦認在卷（見偵卷第6、7、89頁、本院卷第16頁反面至第17頁、第39頁反面、第42頁反面、第43頁、第43頁正、反面、第46頁），核與被害人鄭雅芝於警詢、偵查及審理中所證一致（見偵卷第12、14、88頁、本院卷第40至43頁），而被告犯案所騎乘重型機車之車牌號碼000-000號等節，亦據證人李定容、李玉婷於警詢中證述明確（見偵卷第20至25頁），此外，復有桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、桃園縣政府警察局八德分局100年8月22日德警分刑字第1003026269號函暨檢送之犯罪交通動線及路況現場勘察紀錄表、監視錄影器翻拍畫面暨採證照片影本共23張【照片編號1、
3至5、8至26】在卷可稽（見偵卷第27至29、39、56至68、95至121頁），並有被告犯案時所著之黑色外套、深色短褲各1件、深色拖鞋1雙扣案足佐，是上情應堪認定屬實。
⒉又查，被告是否有對告訴人鄭雅芝稱「搶劫」等詞一情，被
害人證人即告訴人鄭雅芝於警詢及審理時證稱：案發當時我人在店裡面坐在櫃檯的位置，一邊和我的朋友講電話，忽然有一名頭戴紅白色安全帽的男子進來走到櫃檯前，然後就拿著一把槍對著我，我緊張之下問他你要幹嘛，那名男子和我說：「搶劫！趕快把錢交出來。」，接著便走進來櫃檯，邊說「把錢交出來。」約3至4遍，然後我非常害怕就一直回答他「你要作幹嘛？你是誰？」之後我和他說你等一下，便經過他身邊走出店外，而那名男子也跟在我後面，等我一走出門外我便馬上大喊「救命啊！」，那名男子見狀便趕快騎車離去等語明確（見偵卷第12、14頁、本院卷第40頁正、反面），衡諸證人鄭雅芝與被告素不相識，並無何仇恨怨隙，又於本院審理時，到庭具結作證，實無設詞誣陷被告，陷己於偽證罪處罰之可能，證人鄭雅芝之證詞應堪採信，足認被告確有於上開時、地，對證人鄭雅芝恫稱：「搶劫！趕快把錢交出來。」等語。
⒊復查，證人鄭雅芝於審理中具結證稱：被告拿槍對著我時，
我是覺得那是真槍，且心裡想真的是太可怕了，當時我到對面工廠有人，我想要去求救，我就經過被告的身旁用一點小跑步的方式去按自動門的開關衝到外面去，而我有回頭看被告有無要對我開槍，被告的槍口仍對著我，當時我一度覺得我快要死了等語（見本院卷第40頁反面至第43頁），衡諸常情，一般人聽到不法份子稱「搶劫，把錢拿出來」等語，並以外觀無法分辨真偽之槍枝指向自己，當憂己之生命、身體法益遭受侵害，焉有不恐懼之理？且其恐懼之程度應已達不能抗拒之程度甚明，況被告於審理中供稱：我進入超商的目的就是要錢，帶槍是為恐嚇鄭雅芝，如果我被拿槍指著，我不敢動等語（見本院卷第43頁），被告身為男性且自承倘遭人以槍指住，其不敢有任何動作，更遑論證人鄭雅芝為一介瘦弱之女子？是綜參上情，被告攜帶上揭手槍至宜誠超商脅迫證人鄭雅芝交付錢財之主觀上有強盜取財之犯意至為明確。
⒋另查，證人鄭雅芝固於警詢中證稱：「（問：你店內損失物
品為何？你有沒有受傷？該名男子是否有以強制力控制你行動不讓你離去？）答：沒有，...」等語（見偵卷第12頁），惟觀諸證人鄭雅芝歷次之證述，均稱被告以槍指向伊，要其交出錢財等語，又衡情遭人以槍指住，即屬遭受強制力之狀態，況證人鄭雅芝已於審理中具結證稱：「（問：被告有無用任何的強制力控制妳的行動不讓妳離開？）答：沒有。（證人後改稱他拿槍指著我算是強制力）（問：警詢中妳回答被告並沒有使用強制力控制妳不讓妳離去，對此有何意見？）答：其實我不太瞭解強制力的定義，如果槍對著人一種強制力的話，那也是一種強制力。」等語綦詳（見本院卷第41頁反面），是證人鄭雅芝並非法律專業人士，實無法期待其前於警詢中能以精準之用語為證述，難以據此即認被告未對證人鄭雅芝施以何強制力；再證人鄭雅芝於偵查中證稱：「（問：100年5月24日被告在宜誠商店對妳做何事？）答：被告於當天下午3時15分一進來我的宜誠商店就拿出一把黑色的上揭手槍比著我...」（見偵卷第88頁），於審理中證稱：「（問：被告拿槍對著妳的時候，依妳的認知該槍是真槍還是上揭手槍？）答：我沒有看過槍，我只有在電影上看過，我會以為那是真槍。（問：在偵訊中妳表示「被告當天下午3點15分一進來商店就拿著一把上揭手槍對著我」，對此有何意見？）答：我是覺得那是真槍。（問：為何在偵訊中表示那是上揭手槍？）答：我沒有說那是上揭手槍，看到槍都覺得那是真的。」等語（見本院卷第41頁反面至第42頁），證人鄭雅芝於偵查中稱被告係持上揭手槍進入宜誠超商、審理中稱未曾稱該槍為上揭手槍，其認為被告所持為真槍，前後固有不一，然恐因其描述用語不同，或生口誤或記錄之詳簡有異所致，並不違常情，且本院審酌證人鄭雅芝於審理中已明確表示在其認知被告所持為真槍，且其遭被告以槍指住而感到恐懼，甚至認為自己之生命將遭剝奪等情，倘證人鄭雅芝明知被告所持為上揭手槍，何以如此恐懼？故辯護人稱被告未對證人鄭雅芝施以強制力控制其行動且證人鄭雅芝稱被告所持為道具槍，而認被告客觀上並未對告訴人之身體及自由確有侵害之行為，且未達不能抗拒，應僅為恐嚇取財未遂罪等語（見本院卷第50頁反面），顯有誤會，洵無足採。
二、詐欺罪部分：訊據被告對於事實欄㈡所載之犯行坦承不諱（見偵卷第6、7、8頁、本院卷第17頁、第39頁反面），核與證人即告訴人邱○○於警詢及偵查中所證互核一致（見偵卷第16至19、88、89頁），此外，復桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、採證照片影本5張【編號3至5】在卷可考（見偵卷第33至35、第51、52頁、第56、57頁），並有被告犯案時所著之白色外套、深色短褲各1件、深色拖鞋1雙扣案可查，自堪信被告之自白與事實相符。
三、至被告雖數度辯以：因我有在精神方面有些疾病，所以有在服用醫生開的藥，案發時有服用FM2藥丸3、4顆及脫蒙治
2顆，服用上開藥物後有時會無意識，不知道自己做了什麼，是直到我姊姊告知後我才知道事情嚴重云云（見偵卷第8、89頁），並提出診斷證明書一紙為其佐證（見偵卷第40頁）。然查，證人即桃園療養院精神科醫師謝迪忱於偵查中具結證稱：FM2及脫蒙治藥物施用會讓人抑制力變差，嗜睡，行走不穩、脫蒙治和施用人的意識狀況比較沒關係，只是可能會讓施用人動作僵硬但並非每個人皆如此等語明確（見偵卷第90頁），則被告辯稱其因服用藥物致其意識不清，而不知所為何事，顯屬有疑，又證人鄭雅芝於偵查中證稱：被告對我說：「趕快把錢給我」時語調很清楚，精神也很正常，而且被告對我開始恐嚇時，我被嚇到反應有點遲疑，被告還一直快聲催促我「趕快把錢給我！」，甚至我在外面呼救，被告知道事發後立刻逃走，被告反應很正常，沒有異狀等語、於審理中證稱：被告精神狀況很正常等語（見本院卷第42頁）；證人即邱○○於偵查中具結證稱：案發當日被告對我裝熟，並對我說「喂喂喂」，我不理會他而跟我朋友繼續走，被告又叫我，並跟我說「借個電話」，我就將電話交給他，之後被告就拿著我的電話走進防火巷，過約20秒，我走進防火巷，被告就對我說「沒訊號！」，我便走近看我的手機是呈現訊號滿格狀態，此時被告又拿出另一支手機查看聯絡人，接著被告就叫我往巷子裡面走，我就往裡面走而當我再回頭看時，被告就拿著我的手機逃跑了，被告跟我說話時精神狀況都很正常等語（見偵卷第89頁）；及被告於警詢中供稱：我帶了一把上揭手槍進入店內，指著店員並告訴店員說「把錢拿出來！」，後來店員跑出店外並大叫，我一時緊張就打消念頭騎車跑掉等語（見偵卷第6頁），則倘被告因服用FM2及脫蒙治等藥物而有無意識，或意識不清之狀況，豈有可能於證人鄭雅芝走出宜誠超商向外求救時，尚知感到緊張而立即騎車逃逸？於詐欺證人邱○○時，復對對證人邱○○施以上揭詐術，使證人邱○○陷於錯誤而交付手機？況被告辯稱於案發當日服用上開藥物，並無其他證據可佐，且上開藥物均無使被告陷於無意識或意識不清之副作用，復被告於本院審理程序時已自承：「（問：之前你在偵查中稱你有在服用藥物才讓你有這些行為，你是受到藥物的影響，對此有何意見？）答：多多少少有影響，只是比較模糊而已。（問：不論是恐嚇取財、強盜跟詐欺犯行的時候，你雖然模糊，但是卻很清楚自己在做什麼嗎？）答：多少記得。（問：是記得全部還是多少記得？）答：記得。」等語（見本院卷第17頁），在在顯見被告前於警詢及偵查中所辯因藥物影響其意識等辯詞，顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。
四、綜上所述，本件事證明確，均應依法論科。
五、論罪科刑：按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就告訴人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者告訴人尚有意思自由，後者告訴人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使告訴人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓告訴人之抗拒或使告訴人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與告訴人身體接觸，或告訴人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度臺上字第2278號、99年度臺上字第806號判決及22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使告訴人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度臺上字第4069號、99年度臺上字第3081號及100年度台上字第1103號判決意旨參照）。再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9號判例意旨可供參酌。查被告持用之上揭槍枝雖未扣案致無法認定真假、質地堅硬與否，殺傷力之有無，然其持之以真槍之方式行使、恫嚇告訴人鄭雅芝，已使告訴人鄭雅芝將上揭槍枝認作真槍致心生畏懼，進而喪失自由意志，處於不能抗拒之狀態，自已該當刑法上強盜罪之強暴、脅迫構成要件，是核被告犯罪事實㈠所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之普通強盜未遂罪；犯罪事實㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告上開2犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所為犯罪事實㈠之犯行，已著手於加重強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，雖無種類之限制，然以依器械之材質、體積與用途等特性，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性為必要，是於行為人持不具殺傷力之槍枝強取他人財物之情形，告訴人誤不具殺傷力之槍枝為真槍，至喪失其意思自由之程度，固無礙於強盜罪之成立，然是否同時具備攜帶兇器之加重條件，應以該槍枝已經證明具有上揭兇器之性質為必要（最高法院98年度臺上字第7680號判決意旨可佐），查被告持以強盜之槍既未扣案，而依被告之供述及證人鄭雅芝之證詞復未能認定性質上是否具有殺傷力，及是否質地堅硬而足以對人之身體、生命構成威脅或造成傷害而具有實質危險性，尚屬未明，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難遽認該當上揭規定所稱「兇器」，不應令其負加重強盜未遂之罪責，併予敘明。復按被告行為後，兒童及少年福利法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法，並經公布施行，修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，惟其條文內容均相同，尚無法律變更比較之問題。查被告於行為當時係年滿20歲之成年人，而被害人則為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查。是被告為成年人而對少年故意犯詐欺取財罪，自應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，起訴書就此部分詐欺行為，仍載依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，容有為洽。末關於被告犯罪事實㈡之犯行有無自首一節，證人即桃園縣政府警察局八德分局大安派出所之員警 詹介智 於審理中證稱：案發當晚我們獲悉四維派出所受理一起詐欺案件，我們即至四維派出所取得告訴人（即證人邱○○）之資料及筆錄後，再聯絡告訴人至大安派出所，並以被告之照片讓告訴人指認，被害人指認被告即為詐欺其手機之人；嗣我們再詢問被告有無犯下其他案件，被告始坦承有犯下其他案件（指本案之詐欺犯行）等語（見本院卷第41頁），則於證人詹介智詢問被告是否有犯下其他案件時，其已掌握其詐欺犯行之梗概，自難認被告就其詐欺之犯行有對於未發覺之罪自首而受裁判，尚不符合自首之要件，附此敘明。爰審酌被告上開2次犯罪之動機、目的、手段、對告訴人鄭雅芝、邱○○2人所生危害非輕及詐欺取得之財物非鉅；被告當庭向告訴人鄭雅芝道歉惟告訴人鄭雅芝表示不願原諒、告訴人邱○○已將其手機領回暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑，以資儆懲。
六、被告所持之上揭手槍1把、盒子1個及紅白相間之安全帽均未扣案，且該等物品案發後均已丟棄等情，為被告於警詢、審理中供述明確（見偵卷第7頁、本院卷第46頁正、反面），復無證據證明仍然存在，亦非屬違禁物，故不予沒收之諭知；又被告犯案時所著之黑色外套、白色外套、深色短褲各
1件及深色拖鞋1雙，均非直接供犯罪所用之物，毋庸為沒收之諭知，末以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、339條第1項前段、第25條第2項，第51條第
5款，兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國101年4月11日附錄法條：
中華民國刑法(94.02.02)第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。