裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第3017號民事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第3017號原告祭祀公業法人新北市 吳以文 法定代理人 吳振堵 訴訟代理人 劉錦隆 律師被告 吳炳煌 兼訴訟代理人 黃寶鳳 共同訴訟代理人 黃淑琳 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃寶鳳應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ｂ部分（面積四十點二五平方公尺）、編號Ｃ部分（面積五十四點一一平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還原告。
被告黃寶鳳應給付原告新臺幣拾萬玖仟零柒拾伍元，及自民國一百零二年十月二十九日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
並應自民國一百零二年七月十七日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣貳萬肆仟伍佰叁拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃寶鳳負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾捌萬壹仟元為被告黃寶鳳供擔保後，得假執行。但被告黃寶鳳如以新臺幣貳佰陸拾肆萬貳仟零捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬柒仟元為被告黃寶鳳供擔保後，得假執行。但被告黃寶鳳如以新臺幣拾萬玖仟零柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時原以吳炳煌為被告，主張被告吳炳煌無權占有原告所有之新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），聲明請求：一、被告吳炳煌應將坐落系爭土地上之建物拆除（實際拆除面積與位置，請命新北市新店地政事務所測量），將土地返還原告，並自民國102年7月17日起至返還土地之日止，按年給付原告新台幣（下同）36萬元之損害金。二、被告應給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第5頁）。嗣經現場履勘測量後，因被告自承坐落於系爭土地上之建物已移轉為被告吳炳煌之妻黃寶鳳所有，而於102年10月22日具狀追加黃寶鳳為被告，變更聲明為：一、被告吳炳煌應自坐落系爭土地如卷附新店地政事務所土地複丈成果圖所示編號B面積40.25平方公尺及編號C面積54.11平方公尺之土地遷出，被告黃寶鳳應將上開土地上之建物拆除後將土地返還原告，並自102年7月17日起至返還土地之日止，按年給付原告49,067元之損害金。二、被告黃寶鳳應給付原告221,084元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其餘聲明不變（見本院卷一第65頁）。經核原告變更追加之訴與原訴均係本於系爭土地所有權人之身分，請求無權占有系爭土地之建物所有人拆除其上建物並返還土地，及給付相當租金之不當得利，變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之證據資料得於後請求之審理予以利用；且原告係於本件第一次言詞辯論期日後即追加直接占有人即黃寶鳳為被告，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，被告所有之門牌新北市○○區○○路0段000號房屋以鐵架及石棉瓦增建部分（下稱系爭建物）坐落於系爭土地及新北市○○區○○段000地號土地（下稱679地號土地）；被告吳炳煌於97年間將系爭建物贈與其配偶即被告黃寶鳳，然系爭建物占用系爭土地如附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B面積40.25平方公尺及編號C面積54.11平方公尺部分，未經原告同意，為無權占有，侵害原告對於系爭土地之所有權，依民法第767條規定，原告得請求現占有系爭土地之被告吳炳煌遷出，並請求系爭建物所有人即被告黃寶鳳拆屋還地。又被告黃寶鳳無權占有系爭土地，已獲得相當於租金之利益，原告則受有相當於租金之損害，依民法第179條、第184條規定，被告黃寶鳳應給付本件起訴日前5年即97年7月17日起至起訴之日止，相當於租金之損害金共221,084元【計算式：（系爭土地96年起之申報地價每平方公尺3,440元×94.36平方公尺×年息10%×97年7月17日至98年12月31日共1年又168天）＋（系爭土地99年起之申報地價每平方公尺5,200元×94.36平方公尺×年息10%×99年1月1日至102年7月16日共3年又197天）＝47,400元＋173,684元＝221,084元】，並應自102年7月17日起至返還上開土地之日止，按年給付原告相當於租金之損害金49,067元（即系爭土地99年起之申報地價每平方公尺5,200元×94.36平方公尺×年息10%＝49,067元）。故聲明：㈠被告吳炳煌應自如附圖所示編號B面積40.25平方公尺及編號C面積54.11平方公尺之土地遷出，被告黃寶鳳應將上開土地上之建物拆除後將土地返還原告。並自102年7月17日起至返還土地之日止，按年給付原告49,067元之損害金。㈡被告黃寶鳳應給付原告221,084元，及自本訴狀（即民事準備書㈠狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠被告吳炳煌及其父 吳振樹 均為原告祭祀公業派下員之一，38
年間為建屋居住，吳振樹與兄弟 吳振福 一同向原告價購公業財產之一部，分別圈地於系爭建物現址興建石棉瓦房屋各一棟，吳振樹所建房屋面積約61平方公尺，於38年11月30日向新店地政事務所申請建築改良物之建築登記，取得臺北縣新店市○○段○○○○號之建物所有權（改制後為新北市○○區○○段○○○號，門牌號碼為新北市○○區○○路0段000號，下稱78建號房屋），為取得合法占用系爭土地之權利，於祭祀公業財產無法任意割裂買賣之情形下，得原告同意於39年6月1日以建築改良物為目的向地政事務所申請坐○○○鎮○○段頂城小段86地號土地（重測後為679地號土地）地上權登記，其權利範圍登記為25餘坪（約84.3平方公尺），惟因當時未詳細指界登記，雙方誤為全部占用於679地號土地上，而未對678地號同時為地上權登記，原告實係同意吳振樹所建之上開建物合法占用於系爭土地及679地號土地上。原告自承其未訂有規約或約定財產管理須經何等程序，則其公業土地之處分或設定負擔，自得授權管理人為之，又管理人係經其派下員選定，對外所為之處分、管理當屬有效。又自吳振樹興建上開建物伊始，即以行使地上權之意思，和平、繼續、公然在原告所有之系爭土地上占有使用，至今已逾63年，惟因誤以為上開建物已在系爭土地上設定地上權，故未積極再依法向地政機關辦理系爭土地之地上權登記，被告已因時效而取得系爭土地之地上權，非無權占有系爭土地。
㈡吳振樹亡故後，上開建物由被告吳炳煌之母單獨繼承，至其
亡故後，再由全體繼承人協議由被告吳炳煌繼承，被告吳炳煌則於97年8月間將上開建物贈與其妻即被告黃寶鳳，故被告吳炳煌係因與被告黃寶鳳為夫妻，二人有同財共居之事實，而居住於系爭建物，其為被告黃寶鳳之占有輔助人，原告若請求被告黃寶鳳拆屋還地勝訴確定時，被告吳炳煌亦為該判決效力所及之人，無另行對被告吳炳煌請求遷讓之必要，原告對被告吳炳煌之訴訟欠缺權利保護必要。
㈢縱認被告因未於系爭土地設定地上權，不得主張地上權之權
利，而無權占有系爭土地，惟其租金仍應考量土地周邊經濟情況而為審酌，不得逕以申報地價10%計算租金。系爭土地位處新北市新店較落後地區，其後側更有以鐵絲網圈圍之軍事限建區域，工商業並不繁榮，系爭建物興建後始終作為家人居住之用，並未為其他用途，故原告起訴請求依照申報地價之最高額計算地租，顯失公允，有違民法第148條規定，應依衡平及誠信法則，駁回原告此部分之請求。
㈣故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽：㈠系爭土地為原告所有，權利範圍全部。78建號房屋重測前為
安坑段頂城小段491建號，門牌為新北市○○區○○路0段000號，登記面積61.15平方公尺，原為被告吳炳煌所有，嗣被告吳炳煌將78建物房屋及系爭建物等附屬建物一併移轉予被告黃寶鳳所有，於97年8月19日完成所有權移轉登記，登記原因為夫妻贈與（見本院卷一第7頁系爭土地登記謄本、第79頁建物登記謄本、第92頁言詞辯論筆錄）。
㈡系爭建物如附圖所示編號B面積40.25平方公尺、編號C面積
54.11平方公尺部分，坐落於系爭土地，目前由被告2人及其子女即訴外人 吳文婷 、 吳翊榮 共同居住使用（見本院卷一第56至57頁新北市新店地政事務所102年9月27日函附土地複丈成果圖、卷一第42頁反面勘驗測量筆錄）。
㈢679地號土地之所有權人亦為原告，權利範圍全部。被告黃
寶鳳因讓與取得地上權，權利範圍為7/45，設定權利範圍為
84.3平方公尺（見本院卷一第79頁反面、第105至107頁679地號土地登記謄本）。
四、本件應審究之爭點為：㈠被告是否無權占有系爭土地？原告依民法第767條第1項規定，請求被告吳炳煌遷出、被告黃寶鳳拆除系爭建物返還占用之系爭土地，有無理由？㈡原告依民法第179條、第184條規定，請求被告黃寶鳳返還相當於租金之不當得利或給付損害賠償金，有無理由？如有理由，被告黃寶鳳應給付之金額為何？茲分述如下：
㈠被告得依民法第767條第1項規定請求被告黃寶鳳拆除坐落於
系爭土地如附圖編號B、C部分之建物，並返還其占用之該部分土地；其請求被告吳炳煌遷出部分則無理由：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。
本件原告主張系爭土地為其所有，被告黃寶鳳所有之系爭建物占用系爭土地如附圖所示編號B、C部分，業經本院至現場勘驗確認屬實，並有勘驗測量筆錄、系爭土地登記謄本、現場照片及新北市新店地政事務所土地複丈成果圖等在卷可稽（見本院卷一第7、42至51、56至57頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
⒉被告抗辯系爭建物於38年、39年間即已興建，當時係經原告
之管理人同意使用系爭土地，且被告就系爭土地業已時效取得地上權，有權占用系爭土地乙節，為原告所否認。是依前開說明，自應由被告就其有權占有之事實負舉證責任。經查，系爭土地係原告所有，而祭祀公業之財產為派下員公同共有，依民法第828條第2項準用98年1月23日修正前第820條第
1項規定，除契約另有規定外，由共有人共同管理；尚非公同共有人即可單獨占有使用公同共有物之一部。被告吳炳煌抗辯其為原告之派下員，業據其提出原告之派下全體系統表、派下現員名冊、臺灣士林地方法院101年度訴字第602號和解筆錄為證（見本院卷一第33至37頁），復為原告所不爭執，固堪認屬實，惟被告吳炳煌縱為原告之派下員而為系爭土地之公同共有人，亦無權逕行占有使用系爭土地如附圖編號
B、C部分。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告抗辯原告39年間之管理人曾同意被告或其被繼承人使用系爭土地，既為原告所否認，自應由被告就該等有利於己之事實負舉證責任；然依卷附679地號土地登記謄本、土地登記簿及78建號房屋之稅籍證明書、建築改良物登記簿等（見本院卷一第79頁反面至82、86、105至107頁），679地號土地重測前為安坑段頂城小段86地號，被告黃寶鳳僅就679地號土地有地上權，設定權利範圍84.3平方公尺，78建號（重測前為491建號）房屋則係36年間起造，為磚造一層建物，面積為61.1
5平方公尺，所有權人為吳振樹，吳振樹、吳振福共有之同段492建號（重測後為79建號）建物面積則為23.14平方公尺，兩者合計84.29平方公尺，與679地號土地地上權設定之面積相當。被告復自承原告所指占用系爭土地之系爭建物即以石棉瓦加蓋部分係被告吳炳煌之母生前所搭建，79年左右拓寬馬路時曾翻修該建物（見本院卷一第42頁反面、第92頁），顯見原告主張系爭建物與78建號房屋範圍不同，非吳振樹起造78建號房屋及設定679地號土地地上權時即已存在之建物，尚非無據。況不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文；被告吳炳煌之父吳振樹既知悉欲使用他人之土地建屋應辦理地上權登記以保障自身權益，如當時原告之管理人確曾同意吳振樹使用系爭土地興建房屋，衡諸常情，渠等當無僅就其中部分基地即679地號土地辦理地上權登記之理；又附圖編號A、B、C部分，係由地政人員測量原告所指系爭建物即以石棉瓦搭建處分別坐落679地號土地及系爭土地部分，並未包含78建號房屋即磚造3層樓部分之面積，有勘驗測量筆錄在卷足稽（見本院卷一第42頁）；而改制前臺北縣新店市○○段○○○○○○○○○○○○號建物，重測後為安康段77、78、79建號，坐落地號為安康段679地號等情，復有新北市政府工務局103年1月9日北工建字第0000000000號函在卷足稽（見本院卷一第116頁），堪認原告所指系爭建物即以石棉瓦搭蓋坐落於系爭土地部分，確與78建號房屋為不同範圍；是被告以附圖編號A部分之面積為23.57平方公尺，少於附圖編號B、C部分之面積，指稱吳振樹起造建物之初大部分面積即係坐落於系爭土地，顯見係經原告之管理人同意而為云云，尚有誤解。依上所述，被告抗辯系爭土地如附圖編號
B、C部分係經原告前任管理人同意被告吳炳煌之被繼承人吳振樹等使用，洵屬無據。被告雖另抗辯其雖疏未就系爭土地辦理地上權登記，但已時效取得地上權云云；惟因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，縱因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院89年度台上字第1370號裁定意旨參照）。被告既未依法登記為系爭土地之地上權人，自不能本於地上權之法律關係，主張其有權占有系爭土地甚明。
⒊綜上所述，被告黃寶鳳既無法舉證證明其所有之系爭建物占
用系爭土地如附圖編號B、C部分有何法律上之權源存在，則其抗辯係有正當權源而占用上開土地，即非可採。按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。無權占有他人土地興建建物者，必須拆除建物始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除建物，自屬當然。原告為系爭土地之所有權人，被告黃寶鳳所有之系爭建物坐落於系爭土地上如附圖編號B、C部分之事實，已如前述，自有礙於原告對於系爭土地之使用收益，而妨害原告之所有權，則原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項規定，請求被告黃寶鳳拆除如附圖編號B、C部分之建物暨返還其占用之該部分土地，自屬有據，應予准許。
⒋原告雖另請求被告吳炳煌自上開土地遷出，惟被告吳炳煌抗
辯其為被告 吳寶鳳 之輔助占有人，原告不得對其請求。按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條規定甚明。請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，而民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內。所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條所指受僱人、學徒或其他類似關係（最高法院65年台抗字第163號判例、臺灣高等法院暨所屬法院85年法律座談會民事類提案第7號研討結果參照）。又夫妻互負同居之義務，民法第1001條前段定有明文。被告2人係夫妻關係，其共同居住生活之78建號房屋及系爭建物均為被告黃寶鳳所有，被告吳炳煌係因與被告黃寶鳳有同財共居關係而居住於系爭建物之事實，業經被告自承在卷（見本院卷一第76頁反面）。原告雖主張依被告吳炳煌之戶籍謄本（見本院卷一第35頁），其設籍於78建號房屋而為戶長，非被告黃寶鳳之輔助占有人云云。惟78建號房屋名義上係被告黃寶鳳所有，被告吳炳煌雖亦設籍居住於該處，然其能設籍遷入該處自係為履行夫妻同居義務，得所有權人即被告黃寶鳳同意始得為之，至戶籍登記僅係行政上之管理，尚非設籍而為戶長者即可遽認係直接占有人。是原告僅憑被告吳炳煌之戶籍登記資料主張其非輔助占有人，難認有據；被告吳炳煌抗辯其為被告黃寶鳳之輔助占有人，應屬可採，則依民法第942條規定，應認僅被告黃寶鳳為系爭土地如附圖編號B、C部分之占有人，原告依民法第767條第1項規定請求被告吳炳煌自上開土地遷出，即難認有理。惟執行名義係命債務人交出不動產而不交出者，執行法院得解除債務人之占有，使歸債權人占有，強制執行法第124條第1項定有明文；所謂債務人占有，係指執行標的物現為債務人或為債務人之受僱人、學徒或與債務人共同生活而同居一家之人占有之情形（最高法院92年度台抗字第500號裁定意旨參照），併予敘明。
㈡原告得依民法第179條規定請求被告黃寶鳳返還相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查，本件被告黃寶鳳無權占有系爭土地如附圖編號B、C部分，已如前述，其無法律上之原因而受利益，致使原告不能使用、收益該部分土地，因此受有損害，是原告依不當得利之法律關係請求被告黃寶鳳返還相當於租金之不當利益，即有理由。惟依卷附建物登記謄本，被告黃寶鳳係於97年8月19日始取得78建號房屋之所有權（見本院卷一第79頁），在此之前，其縱使居住使用附屬之系爭建物，亦可能係基於與原所有權人即被告吳炳煌之配偶關係而隨同被告吳炳煌居住於該處，原告既未舉證證明被告黃寶鳳於97年8月19日前有直接或間接占有上開土地之事實，則原告請求被告黃寶鳳給付97年8月19日之前使用上開土地之不當得利，即難認有據，應認原告僅得請求自97年8月19日起至被告黃寶鳳返還其占有之系爭土地之日止相當於租金之不當得利。
⒉又城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息10%為限，
土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文。該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查被告黃寶鳳占有系爭土地如附圖編號B、C部分，係供住家使用，坐落其上之系爭建物係以石棉瓦搭建，供曬衣及堆置雜物等使用，屋齡老舊，相連之78建號房屋門牌雖屬新北市○○區○○路1段，但非緊鄰道路，附近店面多為汽車保養場等，四周商業活動不盛，非熱鬧區域，距離捷運、高速公路均有一段距離，交通及鄰近商業條件屬一般程度，業經本院至現場勘驗屬實，並有現場照片及系爭建物坐落地區之電子地圖等附卷可參（見本院卷一第42至51頁、卷二第9至10頁），本院審酌上情，認被告黃寶鳳無權占有系爭土地可能獲得相當於租金之利益，應按系爭土地申報地價年息5%計算，較為適當。查系爭土地99年11月27日重測前為安坑段頂城小段87地號，96年1月至98年12月間之公告地價為每平方公尺4,300元，以80%計算申報地價即為每平方公尺3,440元，99年1月起之申報地價則為每平方公尺5,200元等情，有系爭土地登記謄本、公告地價及地價第二類謄本在卷可憑（見本院卷一第7、69至70頁），又被告黃寶鳳無權占用系爭土地如附圖編號B、C部分面積合計94.36平方公尺（計算式：40.25+54.11＝94.36），是原告請求被告黃寶鳳給付自97年8月19日起至102年7月16日止相當於租金之不當得利109,075元【計算式：（每平方公尺3,440元×94.36平方公尺×5%×97年8月19日起至98年12月31日止共1又135/365年）＋（每平方公尺5,200元×94.36平方公尺×5%×99年1月1日起至102年7月16日止共3又197/365年）＝22,233元＋86,842元＝109,075元，元以下四捨五入，以下同】，及自102年7月17日起至被告黃寶鳳返還上開土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利24,534元（計算式：每平方公尺5,200元×94.36平方公尺×5%＝24,534元），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告依民法第184條侵權行為法律關係所為請求，經審酌後無從為更有利於原告之判斷，併予敘明。⒊被告黃寶鳳雖另抗辯原告長期容任其使用系爭土地，未與被
告等協商即起訴請求給付相當於租金之不當得利，違反民法第148條云云。惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文，然無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念。被告黃寶鳳長期無權占有上開土地居住使用，自受有利益，並使原告受有不能使用該部分土地之損害，是原告請求被告黃寶鳳給付相當於租金之不當得利，係合法行使權利，非以損害被告黃寶鳳為主要目的，亦難認有何違反誠信原則之處，故被告黃寶鳳前揭抗辯洵非可採。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明其占有系爭土地有何法律上之權源存在，則原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項規定，請求被告黃寶鳳應將坐落系爭土地如附圖編號B、C部分之建物拆除，返還該部分土地予原告，暨依民法第179條規定，請求被告黃寶鳳給付原告109,075元，及自被告黃寶鳳受催告即民事準備書㈠狀繕本送達被告黃寶鳳之翌日即
102年10月29日（見本院卷一第72頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，並自102年7月17日起至被告黃寶鳳返還上開土地之日止，按年給付原告24,534元，均有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，以及請求被告吳炳煌自上開土地遷出部分，則無理由，應予駁回。
六、原告及被告黃寶鳳均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一論述。至被告雖聲請傳喚證人 吳慶春 、 吳寶蓮 及 王德吉 ，以證明原告公業派下長輩及管理員曾提及公業興建房屋提供給各房居住以及被告先父吳振樹分得系爭房屋居住云云（見本院卷二第15頁）；惟被告所指39年以前經原告管理人同意而由吳振樹、吳振福等人使用原告所有之土地興建居住之房屋，係78、79建號房屋，均係坐落於679地號土地，與本件原告主張被告占用系爭土地搭蓋之系爭建物範圍不同，業經本院依卷附土地及建物登記謄本、登記簿、新北市政府工務局
103年1月9日函等認定如前，是被告聲請傳喚上開證人之待證事實，與本件主要爭點即被告是否有權占有使用系爭土地，並無關連，即無再行傳喚上開證人之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年2月25日
民事第五庭法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月25日
書記官謝淑芬附圖：新北市新店地政事務所土地複丈成果圖。