裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第396號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第787號）暨移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5975號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科，最後一次於民國（下同）89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1503號判決應執行有期徒刑二年，刑後強制工作三年確定，於90年2月16日入監，92年11月28日縮短刑期假釋出監，93年3月17日假釋縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，其前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第4433號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第4702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經送強制戒治並交付保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署於91年12月18日以91年度戒毒偵字第532號為不起訴處分確定；又因施用海洛因及安非他命案件，經臺灣板橋地方法院於94年8月24日以94年度訴字785號判決判處應執行刑有期徒刑一年三月確定（現正執行中）。惟甲○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於反覆同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之單一行為決意，自94年8月底（8月24日之後）某日起至95年6月16日止，在臺北縣土城市○○街1之1號2樓住處廁所處，以將安非他命及海洛因加入香煙內再點燃吸取之方式，以每日均施用一次、時而二日施用一次之頻率，同時反覆多次施用海洛因及安非他命。嗣於94年11月10日凌晨0時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄14之1號為警查獲，經警採集其尿液送驗呈安非他命類及鴉片類海洛因代謝物嗎啡陽性反應；復於95年6月17日凌晨2時許，因毒品案件遭通緝而於臺北縣土城市○○路○段○○○號2樓查獲，經警採集其尿液送驗呈鴉片類海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴，暨臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦，嗣於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於94年11月10日為警採驗尿液，結果呈安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，另於95年6月17日為警採驗尿液，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品案件被移送者姓名及代碼對照表、台灣科技檢驗股份有限公司94年11月22日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案件被移送者姓名及代碼對照表、台灣科技檢驗股份有限公司95年7月12日濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可參，堪認被告之自白確與事實相符，應可採信。又查，被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第4433號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第4702號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經送強制戒治並交付保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署於91年12月18日以91年度戒毒偵字第532號為不起訴處分確定；又因施用海洛因及安非他命案件，經臺灣板橋地方法院於94年8月24日以94年度訴字785號判決判處應執行刑有期徒刑一年三月確定，亦有該案不起訴處分書、判決書、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告前案紀錄各1份附卷可按，則被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內反覆施用海洛因、安非他命之犯行，當堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，故核被告施用海洛因、安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。而其持有第一、二級毒品之行為，為施用第
一、二級毒品之當然行為，屬吸收關係，應不再論以持有毒品罪。又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀毒品危害防制條例第二條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀毒品危害防制條例第
二十、二十三條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第
84期第141頁以下，亦採相同之見解。）。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）」，可查悉我國終審機關亦肯認此見解。故有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，惟因刑法連續犯之規定業於94年2月2日經修正刪除，並自00年0月0日生效，其中修正理由說明四載明「至連續犯之規定廢除後，對部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪，而變更先前所持連續犯之見解，且因不再論以連續犯，故無因刑法連續犯經刪除而有新舊法比較問題。查本案被告前曾經強制戒治及刑之宣告，有前開前案紀錄表1份可佐，仍無法自拔，自94年8月底起至95年6月16日間，再度以一日一次或二日一次之頻率，多次施用海洛因及安非他命，顯見其已吸食成癮，被告確係有施用毒品之依賴性，其反覆成習之施用，顯係出於反覆、延續施用毒品之單一行為決意至明，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理，故公訴意旨認被告自94年8月底起至95年6月15日之施用毒品行為應成立連續犯，容有誤會，併此敘明。
又被告同時施用海洛因及安非他命之行為，係以一施用行為同時觸犯施用第一、二級毒品罪之二罪，屬於想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品之罪，公訴人雖認應分論併罰，惟未提出事證證明，而被告自偵查時起即陳稱係同時施用海洛因及安非他命，則依被告之自白及罪疑唯輕利歸被告之原理，爰論以想像競合犯。公訴人雖僅起訴被告於94年8月底起至95年6月15日之施用海洛因及安非他命之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告於本院審理中尚坦承於95年6月16日之施用海洛因及安非他命之犯行，本院復認為此部分之犯行與已起訴之施用第一級毒品犯行、施用第二級毒品犯行，有包括一罪之集合犯關係，屬於同一事實，均為起訴效力所及，自均應併予審理，附此指明。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日（下稱修正後刑法）施行，是參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。按00年0月0日生效施行之刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，經查：被告行為後，刑法第四十七條業於94年2月2日修正公布並自95年7月1日起施行，按修正前刑法第四十七條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，本件被告係故意犯罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之修正前刑法第四十七條規定，合先敘明。又刑法第十一條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較問題，附此說明。
四、末查，被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可考，茲於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒程序後，仍無法確實戒除毒害，猶有吸毒抵癮之舉，顯見被告毫無戒除毒品之決心，惟念被告之施用毒品犯行，乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，且其於本院審理程序中坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，現行刑法第十一條前段、第二條第一項前段、95年7月1日修正生效前刑法第五十五條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務中華民國95年10月19日
刑事第三庭法官林惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（需附繕本）。
書記官林慶生中華民國95年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。