裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第119號上訴人即被告 陳志成 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第696號中華民國100年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第1185號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志成施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳志成前於民國92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1735號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月4日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年月5日以92年度毒偵字第1895號、93年度毒偵字第111、124、275號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第789號判決有期徒刑
6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，及以97年度訴字第
1016號判決有期徒刑7月確定，上開3罪再經原審法院以98年度聲字第327號裁定應執行有期徒刑1年確定，於99年11月1日縮刑期滿執行完畢。詎陳志成猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟於前揭有期徒刑執行完畢後5年內之100年3月27日中午，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處內，以將海洛因置於香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年3月31日中午12時10分許，在屏東縣○○鄉○○街○○巷8之1號前，因警監聽而得其購買毒品海洛因施用，經得其同意於同日下午4時30分許採尿送驗，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，測得其尿液中嗎啡值為213ng/ml，並供出毒品海洛因購自 周慧汝 ，因而查獲周慧汝販賣第一級毒品海洛因。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告陳志成於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告陳志成於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，於100年3月31日下午4時30分許經警採集其尿液檢體，送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法初步檢驗，結果確呈鴉片類代謝物陽性反應，再經該中心以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，該尿液檢體嗎啡之濃度為213ng/mL等事實，有該中心於100年4月21日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局恆春分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表（見警卷第22至23頁）及被告之勘察採證同意書（見警卷第27頁）等附卷可稽。該報告雖記載前開尿液檢體經以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果判定為嗎啡陰性反應，惟按「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：
2、鴉片代謝物：300ng/mL。」、「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，若無適當氣相層析質譜分析方法者，得採用適當之氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：2、海洛因、鴉片代謝物
(1)嗎啡：300ng/mL。(2)可待因：300ng/mL。」濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第2款、第18條第1項第2款分別定有明文。而前開準則第18條閾值標準係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液檢驗相關規定，考量檢驗技術之可行性及陽性判定之一致性而訂立；施用第一級毒品海洛因，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗尿液，於檢體嗎啡濃度低於閾值時，並非「偽陽性」反應，而是與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況，及尿液收集時間等因素有關；尿液檢體鑑驗結果若高於「最低可定量濃度」，即可確定尿液中含有該濃度之藥物等情，分別有行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）97年10月2日管檢字第0970009719號、95年5月10日管檢字第0950004893號、94年12月20日管檢字第09400013656號（見偵卷第13至15頁）等函可資參照，是尿液檢驗結果依前開檢驗標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物；判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，亦不表示未曾服用該藥物。」，此參前開準則第20條規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」亦可知。故本案被告尿液檢體既經上開中心以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果為嗎啡之濃度為213ng/mL，是其海洛因代謝物檢驗值雖未達濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定之標準而經判定為陰性，然其濃度既已超過最低可定量濃度120ng/ml，足認被告尿液中確實含有嗎啡代謝物，是被告於採集尿液檢體前確曾施用第一級毒品海洛因至明。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；又被告前於民國92年間，因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第1735號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年3月4日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年月5日以92年度毒偵字第1895號、93年度毒偵字第111、124、275號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第789號判決有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，及以97年度訴字第1016號判決有期徒刑7月確定，上開3罪再經原審法院以98年度聲字第327號裁定應執行有期徒刑1年確定，於99年11月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經起訴判刑後，被告再犯本案施用第一級毒品海洛因，自應由本院依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品復進而施用，施用前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
又被告供出毒品海洛因係向周慧汝購得，並帶警查獲周慧汝販賣第一級毒品海洛因等情，業據證人即查獲警方人員孔立偉於本院證述屬實，並有台灣高雄地方法院檢察署100年偵字9157、9824號周慧汝被訴販賣第一級毒品之起訴書在卷足憑，則被告供出毒品來源，因而查獲周慧汝，應依同條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並先加後減。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：被告供出毒品來源，因而查獲販毒者周慧汝，原判決未依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，予以減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決未依上開規定予以減輕其刑，為有理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒處分及刑之執行，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，且未因前所受之觀察、勒戒處分及刑之執行而知所警惕，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行，非無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年3月1日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月1日
書記官黃富美附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。