裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1051號刑事判決
裁判日期：民國105年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1051號上訴人即被告 廖文宏 選任辯護人 陳世杰 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第849號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第6431號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖文宏明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國103年年初某日時，在桃園市桃園區(改制前為桃園縣桃園市，以下沿用新制)桃園火車站，向真實姓名、年籍均不詳之綽號「小魚兒」成年男子，以新臺幣(下同)3萬5000元之價格，購得如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支，及以子彈1顆900元之價格購得如附表二、三所示具殺傷力之子彈共6顆，而無故持有前述改造槍枝及子彈。嗣於104年2月24日凌晨0時45分許(起訴書誤載為凌晨1時許），在新北市○○區○○路○號前因形跡可疑，為警盤查，廖文宏於有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，主動向員警自首未經許可持有槍、彈之犯行，告知當時所攜帶背包內放置己所有之前開槍、彈等物，並提出如附表一至三所示之槍枝、子彈而報繳扣案，且接受裁判而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告廖文宏於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承不諱（見偵卷第4頁反面至5、25頁，原審卷第65頁反面至66、80頁，本院卷第94頁），並有證人 蕭慧銘 於警詢時證述被告遇警盤查主動從背包交出槍彈等情，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷可稽（見偵卷第11至15、19頁）；且扣案前開槍彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認如附表一所示之物係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；如附表二、三所示之物，均係非制式子彈，分別由金屬彈殼組合直徑
8.8±0.5mm、8.7±0.5mm、8.9mm及8.7mm金屬彈頭而成，各採樣1顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局104年4月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第44至46頁反面），並有如附表所示具殺傷力之改造槍枝及子彈扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告廖文宏自103年年初某日起，迨104年2月24日向警自首報繳為止，持續持有本案槍彈之行為，為繼續犯，為單一之持有行為，其以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而該條第1項前段之規定，乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用，另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院91年度台上字第615號判決、72年台上字第641號判例可資參照。查被告係因形跡可疑經警盤查，經其主動告知警員其當時所攜帶背包內有前開槍、彈等物而報繳扣案等情，業據證人即查獲本案之新北市政府警察局土城分局交通分隊小隊長 汪建宏 於原審審理時結證稱：當日我與隊上警員在新北市○○區○○路執行取締酒駕及路檢勤務，正欲返回分隊，因見被告非紅燈，卻將所駕車輛停於同市區○○路與和平路口，遂上前請被告下車查看證件，並確認被告身分，而電腦資料顯示被告有前科，被告乃承認所攜帶背包內有槍枝，並稱槍枝為其所有之物，同意提交槍彈扣案，復簽立自願受搜索同意書後，由前來支援之警員將該背包拉鍊拉開取出槍彈等物扣案，又該背包未拉開拉鍊前，無法看到背包內之物品，若被告不告知我等背包內有槍枝，警員並無資訊可知被告持有槍枝，亦不會搜索該背包內之物品等語明確（見原審卷第76至78頁），足見警員係因被告形跡可疑而盤查，在被告主動供稱持有本案槍彈前，警員並未發覺被告有前開犯罪或嫌疑，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺其犯罪前，自動告知自己犯前開之罪，並報繳其所持有之全部槍彈，而接受裁判，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所規定相符。斟酌被告未經許可，持有改造槍枝、子彈，對社會治安危害甚大，雖符合前開自首並報繳全部槍彈之規定，然觀諸其自首報繳過程，乃係遇警盤查，心虛始自首並報繳所持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈等情，已如前述，足徵被告雖符合自首報繳之規定，然動機、目的究非全然單純無瑕，參以未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，對社會治安有相當危害性等情，而依法減輕其刑。又同條例第18條第1項前段固明文「減輕或免除其刑」，惟究應減輕或免除其刑，事實審法院有自由裁量之權，本件原判決已說明被告所犯未經許可持有改造槍枝罪，依上開條項規定減輕其刑之理由，原判決既認依被告上開之犯罪情狀，僅應法減輕其刑，自勿庸說明不予免除其理由(參照最高法院89年度台上字第283號判決意旨)，是被告上訴意旨指摘原判決未依前開規定予以免除其刑，有不當，請求本院免除其刑云云，本院斟酌被告前開自首繳交槍彈之情節，係出於遇警盤查，迫於情勢而為，並非全然基於自新之初衷，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段立法目的，在於鼓勵自新報繳，維護社會秩序，保障人民生命財產安全之規範意旨，仍屬有間，是原判決衡情僅減輕其刑，其此部分裁量權行使，難認有違失可指，被告上訴及辯護意旨前開所指，均非可取。又原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款等規定予以論罪科刑，並審酌被告未經許可，持有前開具殺傷力之改造槍枝及子彈等物，惟尚未持以犯罪，然對社會治安及他人生命、身體安全，仍具潛在危害性，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度、素行、教育程度(高職畢業)及家庭經濟狀況(小康)等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰金5萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，並說明扣案如附表一所示槍枝及附表三所示之子彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。扣案如附表二所示之子彈，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經試射鑑驗已失子彈效能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。又扣案之刀械1支(經鑑定非屬列管刀械，見偵卷第61至62頁)，亦與本案無關連性，爰不併予以宣告沒收，附此敘明。經核原審認事用法並無違誤，且量刑亦稱允當，應予維持。被告上訴意旨另指其犯後態度良好，原審量刑過重，請求本院依刑法第57條規定從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原審量刑時，已就刑法第57條各款事由，詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告提起上訴，以前開情詞，指摘原審量刑失當，要非可採，是被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國105年6月14日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡東晏中華民國105年6月15日附表一：扣案經鑑定具殺傷力之槍枝┌─────────────────────┬───┐│品名│數量│├─────────────────────┼───┤│改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製│壹枝││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│││常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力（含彈匣壹│││個，槍枝管制編號0000000000號）。││└─────────────────────┴───┘附表二：扣案經鑑定具殺傷力而已試射之子彈┌──┬──────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────┼───┤│一│由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭│壹顆│││而成之非制式子彈。││├──┼──────────────────┼───┤│二│由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭│壹顆│││而成之非制式子彈。││├──┼──────────────────┼───┤│三│由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成│壹顆│││之非制式子彈。││├──┼──────────────────┼───┤│四│由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成│壹顆│││之非制式子彈。││└──┴──────────────────┴───┘附表三：扣案經鑑定具殺傷力而未試射之子彈┌──┬──────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────┼───┤│一│由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭│壹顆│││而成之非制式子彈。││├──┼──────────────────┼───┤│二│由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭│壹顆│││而成之非制式子彈。││└──┴──────────────────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或
5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。