最高法院110年度台上字第5420號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第5420號刑事判決

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第5420號上訴人 黃兆翎
吳祥銘 上二人共同選任辯護人 舒建中 律師上訴人盧 昱佑 選任辯護人 陳文正 律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月14日第二審判決（110年度上訴字第383號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9077、12910、13908號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人黃兆翎、 盧昱佑 、吳祥銘（下稱上訴人等）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）二所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之判決，就：⑴附表二編號一部分，改判仍均依想像競合犯之規定，從一重論處黃兆翎、盧昱佑均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（均尚想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）；並改判依想像競合犯之規定，從一重論處吳祥銘犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）；⑵附表二編號二部分，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處黃兆翎犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）；⑶附表二編號三至六部分，改判仍各依想像競合犯之規定，從一重論處黃兆翎、盧昱佑均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（均各尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）；⑷附表二編號七至二十五部分，改判仍各依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（均各尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）；⑸附表二編號二十六、三十一、三十二部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處黃兆翎犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（尚想像競合犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪）；⑹附表二編號二十七部分，改判依想像競合犯之規定，從一重論處黃兆翎犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（尚想像競合犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪）；⑺附表二編號二十八至三十部分，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處黃兆翎均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）。就黃兆翎上開各罪各諭知沒收；並就黃兆翎部分定應執行刑為有期徒刑2年5月、吳祥銘部分定應執行刑為有期徒刑2年2月、盧昱佑部分定應執行刑為有期徒刑1年4月。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)黃兆翎部分：
1.黃兆翎為打工賺錢而陷入詐欺集團之陷阱，案發期間祇接受「 義翔 」指示擔任收簿員，與吳祥銘、盧昱佑互不認識，更不認識「義翔」、「 劉善恩 」、「 阿誠 」等詐欺集團核心成員。黃兆翎擔任收簿員僅是被利用之棋子，與該集團之成員並無犯意聯絡，亦未參與集團運作，客觀上雖有收簿行為，但並未參與犯罪構成要件行為，應論以幫助犯而非共同正犯。原判決擬制黃兆翎與其他集團成員係「在合同意思範圍以內」，各自分擔犯罪行為之一部，而論以共同正犯，其採證認事違反證據法則，且有適用法則不當之違法。
2.附表二編號二十六、三十一、三十二所示之被害人雖均遭詐騙而匯款或轉帳，但由於該等帳戶已列警示帳戶，詐欺集團成員並未取得該等款項之管領支配權限，被害人亦未受有金錢損失，則該3次犯行應祇能論以詐欺取財未遂罪。原判決竟論處詐欺取財既遂罪刑，認事用法顯有違誤。
3.黃兆翎於附表二編號一至三十二所示時間內，雖有多次收簿行為，然係以概括犯意反覆延續而為，雖因被害人不同，而有多次收款行為，但仍應評價為接續犯之一罪。原判決依一罪一罰而予分論併罰，有適用法則不當之違法。
4.黃兆翎與盧昱佑均與被害人達成和解，且盧昱佑係於108年2月21日加入犯罪集團，早於黃兆翎之同年3月7日。原判決就盧昱佑部分定應執行有期徒刑1年4月，對黃兆翎部分則定應執行2年5月，復未說明應執行刑相差甚鉅之理由，量刑有違比例原則。
5.黃兆翎加入詐欺集團之目的，只是為打工增加收入，因無知而誤觸法網，犯罪時間不長，犯後已於原審坦承犯罪，並與被害人達成和解，和解金額遠超過犯罪所得新臺幣（下同）8,000元，其情顯堪憫恕。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則之違法。
(二)吳祥銘部分：
1.吳祥銘因陷入詐欺集團之面試陷阱，而受「 尚斌 」之指示擔任收水員，惟並未參與該集團之運作，祇收取微薄酬勞，於案發時與黃兆翎、盧昱佑互不相識，更不認識「義翔」、「劉善恩」、「阿誠」等詐欺集團核心成員，與詐欺集團其他成員並無犯意聯絡，客觀上雖有收錢行為，但並未參與犯罪構成要件行為，所為應論以幫助犯。原判決竟擬制吳祥銘與其他集團成員係「在合同意思範圍以內」，各自分擔犯罪行為之一部，而論以共同正犯，其採證認事違反證據法則，且有適用法則不當之違法。
2.吳祥銘如附表二編號一、七至二十五所示之收款行為，係以概括犯意反覆延續而為，仍應評價為接續犯之一罪。原判決依一罪一罰而予分論併罰，有適用法則不當之違法。
3.吳祥銘與盧昱佑均與被害人達成和解，且吳祥銘於108年3月7日加入詐欺集團，盧昱佑則在108年2月21日就已加入。乃原判決諭知吳祥銘部分應執行有期徒刑2年2月，盧昱佑部分應執行有期徒刑1年4月，並未說明何以對吳祥銘量處較重之執行刑，量刑失之過偏而有違比例原則。
4.吳祥銘已於原審坦承犯罪，並與被害人達成和解，和解金額遠超過犯罪所得6,000元，且吳祥銘加入集團之目的在增加收入，因無知而誤觸法網，其情可堪憫恕，原判決未依刑法第59條減輕其刑，有不適用法則之違法。
(三)盧昱佑部分：盧昱佑於第一審及原審均坦承犯行，且與附表三所示之被害人成立調解並分期賠償，足見其有悔意且積極彌補被害人之損害。參以其為○○○○店員，並從事○○○工作，經濟狀況非佳，倘未酌減其刑，將不利其復歸社會及賠償被害人。堪認若科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處。盧昱佑所為非屬本案之核心犯罪事實，其惡性顯非重大，其於原審再與部分被害人達成和解，足見原審裁判時之基礎事實已較第一審更有利於盧昱佑，詎原判決非但未依刑法第59條減輕其刑，且判處更重於第一審之刑度，其量刑有違刑事訴訟法第370條之不利益變更禁止原則，並有理由矛盾之違法。
三、惟查：
(一)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。而關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。是在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，不論所參與是否為犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決認定上訴人等有其事實欄所載各犯行，已詳載所憑之證據及認定之理由。就上訴人等所為應論以共同正犯而非幫助犯乙節，其理由內並依憑證據載敘：⑴黃兆翎以不同名義人領取包裹，盧昱佑、吳祥銘則各自從所收取、轉置放之現金拿取自己應得之報酬，且其等所放置內有帳戶資料之包裹、裝有現金之塑膠袋、牛皮紙袋等處，均為異於一般收送包裹、物品之處所，盧昱佑、吳祥銘更依指示尋找轉置放現金之地點。益見黃兆翎對於其係擔任本件詐欺集團取簿手，負責將領得之人頭帳戶資料轉交提款車手，盧昱佑、吳祥銘對於擔任詐欺集團收取及上繳犯罪所得之收水人，均有明確認識。⑵依電話詐欺集團之運作模式，黃兆翎擔任領取帳戶資料，復將帳戶資料居間交予提款車手之取簿手，盧昱佑、吳祥銘分別擔任轉置詐欺所得以層轉上手之收水工作，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。⑶上訴人等所各自接觸、聯繫者即有3人以上，上訴人等明知有詐騙之情，猶各自擔任取簿手、收水之角色，而與該集團其他成員彼此分工，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應對各該詐欺犯行所生之全部犯罪結果共同負責等旨（見原判決第7至9頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，與卷證資料亦無不合，自不容指為違法。黃兆翎上訴意旨（一）1.、吳祥銘上訴意旨（二）1.各主張自己與詐欺集團其他成員間並無犯意聯絡，所為復非犯罪構成要件行為，應祇能論以幫助犯各云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白說明之事項，執個人之主觀意見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。
(二)共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又人頭帳戶之存摺、提款卡等物既在犯罪行為人手中，於被害人匯款至人頭帳戶時起，迄警察受理報案通知銀行列為警示帳戶凍結其內現款，犯罪行為人實際上既得領取，對該匯入款項即有支配管領能力，自屬既遂。本件如附表二編號二十六、
三十一、三十二所示部分，被害人因受騙而匯款或轉帳至詐欺集團成員掌握之人頭帳戶，則於款項完成匯轉時，即屬詐欺集團成員之實力支配範圍，縱車手因帳戶業經通報列為警示帳戶或提款卡為警查獲，而無法或未及提領成功，仍無礙於詐欺既遂之認定。黃兆翎上訴意旨（一）2.指摘附表二編號二十六、三十一、三十二部分應祇論以詐欺未遂云云，係執其個人主觀意見任作法律上之主張，核非適法之第三審上訴理由。
(三)刑法上所稱之接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決附表二編號一至三十二所示，上訴人等所屬之詐欺集團成員係分別向各該編號「被害人」欄所示之被害人施用詐術，致被害人受騙而於各該編號「匯（存）款之時間、地點、金額」欄所載時、地，將款項匯（轉）入各該帳戶，其犯罪時間、地點有別，被害法益不同，各次犯罪行為具有獨立性，與接續犯之情形有異。原判決因認各該犯行之犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，於法自無違誤。黃兆翎上訴意旨（一）3.、吳祥銘上訴意旨（二）2.執前詞主張原判決違法論以數罪各云云，係徒憑自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。
(四)關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。另刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。再應否依刑法第59條酌量減輕其刑，係事實審法院依審判職權得為自由裁量之事項，縱令原審未適用上開法條酌量減輕其刑，亦不得據以為上訴第三審之理由。
1.原判決就上訴人等主張適用刑法第59條規定減輕其刑乙節，理由內載敘：上訴人等均正值青壯，不思以正途賺取所需，其等犯罪並非出於特殊之原因與環境因素，所稱家庭狀況、案發時心境及坦承犯行並與部分被害人達成和解之犯罪後態度等，雖可作為量刑參考因素，然尚不足認犯罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上有足以引起一般同情之情輕法重事由等旨（見原判決第22至24頁）。就何以撤銷第一審關於盧昱佑所犯各罪均依刑法第59條酌減之理由，並說明：第一審判決僅以盧昱佑已與部分被害人達成和解，並勉力分期付款，如未酌減其刑，除有短期自由刑之弊，亦不利於復歸社會及賠償被害人為由，而不分情節一律適用刑法第59條，既未審酌詐欺集團犯罪猖獗，行為人貪圖報酬而參與詐欺集團分擔輕易、不費勞力之工作，實為助長詐欺集團之重要因素，更忽視其他尚未達成和解之被害人權益等旨（見原判決第20頁）。因認上訴人等上開請求，均為無理由。業說明審酌上訴人等之犯罪情狀後，如何無顯可憫恕之事由。核乃屬法院得依職權裁量之事項，亦無理由不備之可言，自不得任意指為違法。黃兆翎上訴意旨（一）5.、吳祥銘上訴意旨（二）
4.、盧昱佑上訴意旨（三）均猶執陳詞，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，而有不適用法則或理由矛盾等違法云云，核係就原審已明白論述事項及量刑裁量職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。
2.原審就上訴人等之量刑，業於理由欄敘明係以行為人之責任為基礎，審酌上訴人等之素行、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生危害程度，暨黃兆翎、盧昱佑參與犯罪組織之期間，盧昱佑始終坦承犯罪、吳祥銘於原審坦承犯罪、黃兆翎於原審祇坦承詐欺犯行，與附表三所示被害人和解賠償情形，及其等之智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二各該編號「主文」欄所示之刑，並綜合判斷其等整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，就所宣告有期徒刑部分分別定應執行刑（見原判決第23至24頁）。業說明以上訴人等之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，並擇要說明相關科刑情狀，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法或不當情形。且黃兆翎所犯附表二編號一至三十二所示各罪，其中最長期為有期徒刑1年4月，各宣告刑總和為有期徒刑40年；吳祥銘所犯附表二編號一、七至二十五所示各罪，其中最長期為有期徒刑1年4月，各宣告刑總和為有期徒刑25年4月；盧昱佑所犯附表二編號一、三至二十五所示各罪，其中最長期為有期徒刑1年1月，各宣告刑總和為有期徒刑24年11月。足見原審就黃兆翎部分定應執行刑為有期徒刑2年5月，已減去37年7月；就吳祥銘部分定應執行刑為有期徒刑2年2月，已減去23年2月；就盧昱佑部分定應執行刑為有期徒刑1年4月，則減去23年7月。既未逾越外部性界限，復均給予相當之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。自不得任意指為違反比例原則。黃兆翎上訴意旨（一）4.、吳祥銘上訴意旨（二）3.均無視盧昱佑始終坦承全部犯行等科刑情狀，祇執其等與附表三所示之被害人達成和解、加入詐欺集團時間晚於盧昱佑，遽指原判決量刑過重而違反比例原則各云云，核係就原審已明白論述之事項及量刑裁量職權之適法行使，憑持己意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。
(五)按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項前段及但書定有明文。本件原判決因認盧昱佑所犯各罪，應係基於直接故意，且均無刑法第59條所定情堪憫恕之情，因而撤銷第一審關於此部分適用法條不當之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑，核與上開刑事訴訟法第370條第1項但書之規定並無不合。盧昱佑上訴意旨（三）另指摘原判決違反不利益變更禁止原則云云，核與卷內證據資料不合，應係對於法律規定之誤解，同難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、以上及其餘上訴意旨，或係就原判決已明白論斷之事項，或係就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月17日