裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第900號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第九ОО號
上訴人即被告丙○○
(原名 趙士賢 )選任辯護人 莊美玉 律師
邱佩芳 律師 姜宜君 律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第六四二號中華民國九十二年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○（原名趙士賢）前因詐欺案件，經台灣高等法院台南分院於民國八十七年六月十一日以八十七年度上易字第七二四號判處有期徒刑一年，緩刑四年確定，復於八十七年間，因誣告案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十八年八月十日易科罰金執行完畢，並經撤銷前開緩刑，而於九十年三月二十一日執行前開詐欺案件有期徒刑一年完畢（均未構成累犯）。丙○○於八十七年五月間，以欲投資需用款項為由，而向其兄乙○○借款，乙○○基於兄弟情誼，即將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○一三五—○○三○地號土地所有權狀、高雄縣○○鄉○○○段○一七○四建號建物所有權狀、及印鑑證明等物交予丙○○，授權丙○○以其名義向「華僑商業銀行股份有限公司（下稱「華僑銀行」）」辦理貸款新台幣（下同）二百十萬元，並設定第一順位抵押權予「華僑銀行」，以為借款。並於八十七年五月十二日，獲華僑銀行撥款二百十萬元。詎丙○○於向「華僑銀行」貸得款項並設定抵押權後，竟因前開詐欺案件欲與該案件之告訴人 陳國村 和解，乃利用辦理華僑銀行貸款時，經乙○○同意於八十七年五月十一日委託其向高雄縣林園鄉戶政事務所請領得之乙○○之印鑑證明，及執有乙○○上開房地權狀及印鑑章尚未返還之機會，於八十七年五月十五日，基於偽造私文書後加以行使之犯意，未經乙○○同意，以乙○○之名義在土地建物登記申請書盜蓋「乙○○」印文三枚及土地建築改甲物抵押權設定契約書各乙份，盜蓋「乙○○」之印文四枚，連同前開土地、建物所有權狀及印鑑證明，委託不知情之代書 林進瑞 ，持以行使向高雄縣鳳山地政事務所申請設定第二順位最高限額抵押權二百四十萬元予不知情之陳國村，使該地政事務所承辦公務員於同年五月十八日，將此不實抵押權登載於職務上所掌之土地暨建物登記簿謄本上。足生損害於乙○○及地政機關對於土地登記管理之正確性。嗣因乙○○事後申請前開土地及建物登記謄本，始發現上情。
二、案經乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦認確有於八十七年五月十五日，以前開告訴人乙○○所有之系爭房地設定第二順位抵押權予陳國村之事實不諱，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：伊當時經營「信合美營造有限公司」，而告訴人交予伊系爭房地所有權狀及印鑑證明，以為向「華僑銀行」貸款二百十萬元，係告訴人為投資「信合美營造有限公司」在屏東縣佳冬鄉合建之資金，並約定由伊支付向「華僑銀行」貸款之利息，待合建契約完成後，由伊返還告訴人二百十萬元，故該款項為告訴人投資資金，並非伊向告訴人之借款，又因當時陳國村告訴伊詐欺案件，伊以三百萬元與陳國村和解，由伊先給付一百五十萬元，另一百五十萬元則以告訴人所有之系爭房地設定抵押權以為擔保，並因該案件如無法和解的話，屏東縣佳冬鄉合建計畫無法興建，故經由告訴人同意，並由告訴人在土地建物登記申請書及土地建築改甲物抵押權設定契約書蓋印後，而設定第二順位抵押權予陳國村，伊並無偽造文書云云。
二、經查：㈠被告丙○○除於八十七年五月間，持告訴人乙○○所交付系爭房地之所有權狀及
印鑑證明等物，向「華僑銀行」貸款二百十萬元外，並於八十七年五月十五日，以上開告訴人乙○○所有之房地設定第二順位抵押權予陳國村之事實，業據被告丙○○於偵查中、原審及本院供承不諱，並有系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本各乙份、華僑商業銀行鳳山分行九十二年三月二十八日（九十二）僑銀鳳營字第○七四號函暨所附不動產鑑估表、他項權利證明書、借據、抵押權設定契約書、其他約定事項、分期付款明細帳卡等資料、及高雄縣大寮鄉地政事務所函暨所附土地建物登記申請書、土地建築改甲物抵押權設定契約書等附卷可稽。
㈡被告於八十七年五月十五日，未經告訴人之同意，持告訴人所有上開房地為陳國
村設定第二順位二百四十萬元之事實，業據告訴人乙○○分別於警訊、偵查中、原審及本院指訴綦詳，並指稱：於八十七年五月間，被告向伊稱他要投資蓋房子
，需用款項，至於被告係要投資何處房地，伊並不清楚，伊係基於兄弟情誼，而交予被告系爭房地所有權狀及印鑑證明，以為被告向銀行貸款，並約定利息由被告支付，後被告一直未歸還系爭房地相關證件，伊透過母親向被告催討，被告於八十七年底始返還，復伊當時僅授權被告向銀行貸款，並無同意被告以系爭房地設定抵押權予陳國村部分，伊並不認識陳國村，亦不知被告與陳國村間之債務糾紛，被告並未向伊提及此事，又事後被告均未處理此事，而由伊自行繳付「華僑銀行」貸款。當初被告要以伊之房地向華僑銀行貸款二百十萬元之前，曾於八十七年四月二十七日出具承諾書一份及我二弟 趙手福 所簽發之亞泰商業銀行博愛分行，面額均為十萬元之支票二十一張給我，我才將房地有關權狀，印鑑證明、印章等證件交予被告去辦理貸款手續等語明確。並有被告書寫之承諾書影本一份及 趙守福 之支票影本二十一張在卷可稽。又查被告八十七年四月二十七日所書寫之承諾書記載：「立承諾書人趙士賢，今兄長乙○○以座○○○鄉○○○段房屋，出資為弟資金，以房屋貸款方式出資，如弟趙士賢承建完成佳冬房屋時，再行清償」等語，由上觀之，告訴人顯係以其房地貸款供被告作為興建佳冬房屋之資金，該貸款不論為被告向告訴人借款或告訴人投資被告興建佳冬房屋，僅足以證明告訴人同意以其不動產供被告向華僑銀行抵押貸款部分，不足以證明告訴人同意以該不動產設定抵押予陳國村，作為和解條件。 況衡 之常情，被告以告訴人之上開房地向華僑銀行貸款二百十萬元，除出具承諾書外，尚須交付趙守福所簽發之二十一張支票以供擔保，對於被告以上開房地為陳國村設定二百四十萬元之抵押權，告訴人豈有不要求被告提供擔保之理﹖足見告訴人並未同意被告以其房地為陳國村設定第二順位二百四十萬元之抵押權，至為明確。
㈢被告於偵查中供稱：「（問：八十七年間是否曾持他（乙○○）的印鑑證明及身
分證？）當時我要向華僑銀行貸款時曾交給我」、「（問：是否又將該筆不動產又設定抵押權予陳國村？）有」、「（問：有無經乙○○同意？）他跟我說只要還他二百一十萬即可，至於房子怎麼處理他不管」云云，而於原審審理時改辯稱：向「華僑銀行」之貸款，係告訴人投資合建契約，並非借款，且因如不與陳國村和解，該合建契約無法興建，始由告訴人設定第二順位抵押權予陳國村的云云。又苟如被告所言，告訴人係委由其向「華僑銀行」貸款，以為投資合建契約之資金，則此即為告訴人之投資款項，盈虧及該貸款利息，理應由告訴人自行負責，焉會係由被告支付貸款利息，並於合建契約完成後，僅由被告返還該貸款，而未依所投資之金額比例取得利潤？足見告訴人交予被告系爭房地之相關資料，以為向「華僑銀行」貸款，係以為被告之借款，而約定由被告支付利息及貸款，並非投資甚明。而該貸款既係借款，並非告訴人之投資款項，告訴人當無因被告如不與陳國村和解，前開合建契約無法興建，而同意被告設定第二順位抵押權予陳國村之理。
三、被告於本院又辯稱：第一次向華僑銀行辦理二百十萬元之抵押借款係八十七年五月七日就請設定。第二次是八十七年五月十五日為陳國村設定第二順位二百四十萬元，事先告訴人有同意，伊才於八十七年五月十一日向高雄縣林園鄉戶政事務所申請告訴人之印鑑證明三份云云。查本件系爭房屋於八十七年五月六日為華僑銀行設定第一順位抵押權，係使用告訴人於八十三年五月二十七日所請領之印鑑，有該印鑑證明附於本院卷可稽，且為告訴人所不爭執。而被告於八十七年五月十一日曾代告訴人向高雄縣林園鄉戶政事務所請領印鑑證明三份，有高雄縣林園鄉戶政事務所九十二年六月十九日林鄉戶字第０九二０００二一三七號函在卷可稽。且告訴人對於同意被告請領其印鑑證明乙事，亦不爭執。惟查告訴人於八十七年四月二十七日被告出具承諾書及交付趙守福所簽發之二十一張支票，即將系爭房地之權狀、身分證、印鑑章及八十三年五月二十七日申領剩餘之印鑑證明一份交予被告，以供其向華僑銀行辦理抵押貸款之用。而被告以告訴人之上開房地向華僑銀行申貸之二百十萬元，係於八十七年五月十二日始准予核撥上開款項，有華僑銀行鳳山分行九十二年三月二十八日（九十二）僑銀鳳營字第０七四號函附於原審卷第十九頁可稽。告訴人於辦理貸款之初，雖有交付八十三年五月二十七日申請之鑑證明予被告，然上開印鑑證明，距本件系爭房屋，設定第一順位抵押權已四年，是否合用，告訴人未必知情，則被告於辦理向華僑銀行貸款期間要求請領印鑑證明，告訴人應無拒絕之理。是告訴人指稱：伊以為被告申請印鑑證明，係向銀行貸款，應非子虛。從而，尚難僅憑告訴人同意被告請領印鑑證明乙節，即認告訴人同意被告以系爭房地設定第二順位抵押權予陳國村。此觀本件系爭房地向華僑銀行辦理二百十萬元抵押貸款之前，係被告出具承諾書及交付趙守福所簽發之二十一張支票作為擔保情況下，始願交出權狀、身分證、印鑑章等證件以供憑辦，告訴人豈有在被告未提供任何擔保之情形下，同意被告就系爭房地設定第二順位二百四十萬元抵押權予陳國村之理。況查本件系爭房地申請設定第一順位抵押權之時間係八十七年五月七日，而第二順位抵押權設定之時間係八十七年五月十五日，前後僅八日，顯然係被告利用辦理向華僑銀行申請貸款，而執有告訴人所有相關證件之機會，在告訴人不知之情況下，偷偷辦理第二順位抵押權，甚為明顯，從而，被告上開辯解，亦無足取。
四、綜上所述，被告應係以欲投資需用款項為由，而向其兄即告訴人乙○○借款，告訴人基於兄弟情誼，即將系爭房地之所有權狀及印鑑證明交予被告，以為被告向「華僑銀行」貸款，並約定由被告支付利息及償還貸款。而被告當時因前開詐欺案件欲與該案件之告訴人陳國村和解，而於八十七年五月十五日，未經告訴人同意，以乙○○之名義填具土地建物登記申請書及土地建築改甲物抵押權設定契約書各乙紙，盜蓋「乙○○」之印文七枚，委託不知情之林進瑞，持以行使向高雄縣鳳山地政事務所申請設定第二順位抵押權予不知情之陳國村，應可認定。被告聲請傳訊代書 陳金田 以證明被告並未保管告訴人之印章及傳訊證人 戴鳳烈 以證明告訴人是否有投資被告興建佳冬之房屋，經核均無傳訊之必要，併此敍明。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
五、核被告丙○○所為，係犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之林進瑞，以遂行其行使偽造私文書犯行，為間接正犯。其盜用印章之行為，應係偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為，為其後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以上所犯使公務員登載不實罪與行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，雖未經公訴人起訴，然於起訴書事實欄已敍及，且為起訴效力所及，本院自得一併審理。
六、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告涉犯刑法第二百十條之使公務員登載不實罪部分，與起訴事實（行使偽造私文書罪部分），具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審漏未審酌，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之前科紀錄，素行非佳，竟為與另案詐欺案之告訴人陳國村和解，逾越授權範圍，而設定第二順位最高設額抵押權二百四十萬元予陳國村，且事後亦未與告訴人 趙守台 達成和解，犯罪之手段、目的、告訴人所受損害，及犯後仍飾言卸責，未見悔悟等一切情狀，仍量處有期徒刑十月，以資懲儆。至偽造之「土地建物登記申請書」及「土地建築改甲物抵押權設定契約書」各乙份，業經被告提出行使，已非屬被告所有之物，且其上「乙○○」之印文七枚，係屬盜用之印文，而非偽造之印文，尚與刑法第二百十九條之規定不符，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃蕙芳法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年九月十九日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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