裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更㈠字第39號民事判決
裁判日期：民國90年02月13日
裁判案由：確認土地扺押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上更㈠字第三九號
上訴人台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡裕芳 訴訟代理人 謝明樵
何孟育 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張奕群 律師複代理人 洪玉玲 右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十三日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度訴字第九五五號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於確認上訴人對被上訴人之抵押債權不存在及命上訴人塗銷抵押權設定登記部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人原為台中區中小企業銀行股份有限公司，其法定代理人原為 劉松藩 ，嗣於審理中，變更為臺中商業銀行股份有限公司，法定代理人亦變更為蔡裕芳，有該公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷九十頁），並依法聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
三、被上訴人起訴主張：伊前配偶 林淑銓 盜用伊之印鑑章並請領印鑑證明，且未經伊同意，持伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號，及同段一六九地號二筆土地所有權狀，於民國八十四年一月二十日，向上訴人之貸款二百五十萬元，並設定本金最高限額三百萬元抵押權及地上權，以為擔保。而前開借款及抵押權、地上權之設定係林淑銓所為，然兩造間並無抵押借款之債權債務關係存在，為此求為確認上訴人對伊所有二百五十萬元之抵押債權不存在，及命上訴人應將上開二筆土地所為之抵押權及地上權設定登記塗銷之判決（關於塗銷地上權部分，經本院前審為被上訴人勝訴之判決，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
四、上訴人則以：系爭抵押權與地上權之設定登記及抵押借款均係被上訴人所為，並非林淑銓偽造。且上訴人就系爭抵押借款於知悉後，並未即時提出異議，亦屬表見代理，應負授權人之責任等語，資為抗辯。
五、查被上訴人所有上開二筆土地，於民國八十四年一月二十日設定本金最高限額三百萬元抵押權及地上權予上訴人，以擔保被上訴人向上訴人之借款二百五十萬元。上開抵押權及地上權於民國八十四年一月二十五日設定登記完畢，上訴人於同年月二十六日即將該筆二百五十萬元借款撥入被上訴人設於上訴人員 林分行 之帳戶內；而辦理系爭抵押權及地上權設定登記及簽訂借款約定書、借據、開設帳戶所用之被上訴人印鑑章及印鑑證明均為真正等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本及上訴人提出之抵押權設定契約書、約定書、借據、印鑑證明等影本附卷為證，兩造就上開書證之真正亦不爭執，自堪信為真實。是本件之爭執點，在於審究系爭抵押借款及抵押權、地上權之設定是否確屬林淑銓在未經被上訴人同意下一人所為，而被上訴人完全不知情，且未參與等情？
六、經查：㈠被上訴人固以其前配偶林淑銓因擅自持上開一六八號土地所有權狀、被上訴人之
戶籍謄本、印鑑證明，並盜用被上訴人之印鑑章，委由代書 江顯章 於民國八十三年十一月二十一日以被上訴人為債務人辦理抵押權設定登記予訴外人 黃健重 ，而借款八十四萬元。嗣於民國八十四年一月二十日復以同一手法，持上開二筆土地所有權狀等資料，以被上訴人債務人為設定本金最高額三百萬元及地上權予上訴人，而借款二百五十萬元，並委託不知名男子冒充被上訴人前往上訴人員林分行對保及設立帳戶，而詐領上開借款，對其前妻提出告訴，並經檢察官提起公訴，且業據台灣彰化地方法院刑事庭以連續行使偽造私文書罪判處林淑銓有期徒刑八月，緩刑三年確定在案，並有本院調閱之上開法院八十五年度易字第二一○三號刑事卷可稽。惟按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束（最高法院四十一年台上字第一三○七號、四十三年台上字第九五號判例參照）。
㈡被上訴人與其前配偶林淑銓雖於民國七十九年八月八日離婚，惟離婚後兩人仍住
於彰化縣○○鎮○○里○○街○號之一為共同生活，林淑銓並在該處經營理容院，迨民國八十四年五、六月間離家後始停業。另被上訴人與林淑銓於離婚後之國八十一年六月二十六日曾共同以上開二筆土地及林淑銓所有坐○○○鎮○○○段十七份小段二五○－六號土地及其上建物即上開永興街四號之一房屋為擔保，向彰化縣員林信用合作社借款而設定本金最高限額七百八十萬元抵押權，並於民國八十三年六月六日始因清償而塗銷登記之事實，業據林淑銓證述在卷，並有原審法院向員林地政事務所調閱之上開抵押權設定申請資料及上訴人提出之土地及建築改良物登記簿謄本、戶籍謄本等影本在卷可稽（見一四三頁至一七三頁），亦為被上訴人不爭執，自無疑義。況林淑銓因上開刑事案件經羈押在台灣彰化看守所，被上訴人先後於八十五年九月六、七日二次至看守所探視林淑銓，並寄入金錢供其花用，甚至於證人江顯章（看守所紀錄誤記為 洪顯章 ，但其身分證號碼及住所均與八十四年度偵字第三六頁之江顯章同）前往探親時，林淑銓透露一些錢都放在丈夫那邊（見本院卷一二三頁），由此可見，被上訴人與林淑銓離婚後，其二人仍如夫妻般共同生活在一起，並共同處理財務上之問題至明。而上開一六八號土地設定抵押權予黃健重時，距員林信用合作社之抵押權設定登記被塗銷時僅五個月餘；至系爭抵押權之設定距黃健重設定上開抵押權之時間，亦僅相差約二個月，顯見相距之時間不長，且均係在被上訴人與林淑銓共同生活期間所設定。因此，依上述被上訴人與林淑銓間之親密關係及以往有共同處理財務之情況觀之，被上訴人就系爭借款及抵押權之設定，衡情實難諉為不知情。
㈢系爭借款及抵押權之設定係由被上訴人與林淑銓共同委託代書江顯章辦理，於設
定登記辦妥後，在民國八十四年一月二十六日由代書江顯章帶同被上訴人與林淑銓一起前往上訴人員林分行辦理對保，借款及開設新帳戶手續，被上訴人並親自在約定書、借據及開戶印鑑卡上簽名等情，業據證人即代書江顯章於原審及本院前審及本院分別結證在卷（見原審卷三三頁至三五頁、本院前審卷九七頁至一○二頁、本院卷一○四至一○五頁、一七○頁），且於本院前審審理時當庭指認被上訴人無訛，並稱被上訴人當時未燙髮等語。參以設定爭抵押權之設定距黃健重設定上開抵押權之時間，僅僅相差約二個月，時間不長，江顯章當無誤認上訴人之理。而證人即上訴人員林分行辦理系爭抵押借款之授信人員 劉麗金 於原審亦證稱：對保時係由被上訴人與林淑銓帶身分證、印章與江顯章至銀行對保，借據、約定書上之簽名是本人簽的，伊當時有核對身分證等語（見原審卷三四頁背面）。另證人即同上分行擔任開戶核對身份人員 詹洲明 於原審則證稱：開戶時有核對被上訴人身分證，簽名係伊看著被上訴人簽的，開戶當天代書有與被上訴人一起來，確係被上訴人來開戶，被上訴人現在變了髮型等語（見原審卷一三七頁背面），足見證人劉麗金、詹洲明所述關於被上訴人確有與林淑銓及代書江顯章一同前往辦理對保、借款及開戶手續，並親自在借據、約定書及印鑑卡上簽名等情，核與代書江顯章所述情節相符，由此可證代書江顯章所言非虛，堪予採信。雖證人劉麗金、詹洲明均為上訴人公司之職員，但其證言既互不矛盾，且與證人即為上訴人夫妻多次辦理抵押貸款之代書江顯章所證相符，自足認該二人所證非虛。㈣參以證人林淑銓於民國八十五年九月二日為警緝獲移交檢察官偵訊時亦供稱：「
（問：甲○○有同意否﹖）剛開始有同意，之後便無同意了。」、「（問：有同意之證明否﹖）若無同意又如何能取得。」、「（問：去銀行如何辦理，與何人一起去﹖）一名代書。」、「（問：為何離婚後還拿甲○○土地去借錢﹖）因為住在一起。」、「（問：甲○○有無簽名﹖）有。」、「（問：那是他自己簽的嗎﹖）不是，但不認識，是我朋友的丈夫，現已搬走找不到了。」、「（問：為何甲○○同意，但未簽名﹖）有去找他，但他不在。」等語觀之，可見辦理系爭抵押借款時，被上訴人係與林淑銓同住，並非不知情至明。因此被上訴人主張伊未同意辦理系爭抵押借款，並未參與。林淑銓為系爭抵押借款，伊完全不知情云云，顯與事實有間，殊不足採。至證人林淑銓於本院民國八十六年十月一日審理時證稱：系爭抵押借款係由伊與江顯章所找之人頭前往銀行辦理對保借款及開戶手續，並由該人頭冒充甲○○並偽造甲○○之簽名一節，及嗣後在本院供稱伊當時有給付 江某 十萬元作為辦理貸款代價，江某事後至看守所探親伊時，要伊勿供出來云云，惟此業據代書江顯章當庭與林淑銓對質否認在卷，林淑銓亦無法舉證證明其確有給付證人江顯章十萬元作為辦理系爭貸款之代價，而台灣彰化看守所之會客紀錄更無隻言片語記載上述有關要林淑銓勿供出來情事（見本院卷一二三頁）。況證人林淑銓就系爭抵押借款係由何人前往銀行為對保簽名之事實，除前開偵查中之供述外，另於偵查中復稱：「那人我不認識，我是委託代書去辦，但簽名我不認識。」，「不是代書找的人。」等語，有調閱之上開刑事卷可稽。另於原審則結證稱：「有一對夫妻去我店內做頭髮，他先生長得很像我先生，我請他幫我去銀行對保，只去一次，簽名是他簽的，借據及約定書上簽名都是他簽的，印鑑章是我盜蓋的。」，「代書在銀行見過他一次而已。」云云；而於本院民國八十六年五月七日準備程序中亦證稱：對保及簽名係伊找一位客戶之先生去，他常去伊那裡洗頭髮，伊拜託他簽的，他的姓名伊不知道，是伊帶他去銀行簽名等語。及於八十九年十月三日在本院證稱：‧‧‧我偷拿時即送給代書，我沒有領印鑑證明書是代書領的，我是印章給他，他去領的，是代書拿委託書去領的，代書叫我找人頭，我說沒有辦法，代書說他可以找到人頭，他亦有到看所守看我，他叫我不要講太多，他有拿代書費幾千元，人頭費十萬元，是銀行領出來直接扣掉的就拿給江顯章，‧‧‧云云，顯見證人林淑銓於偵查中及原審暨本院前審上開期日審理時，非但次次言殊，且均未言及係由代書江顯章找人頭冒充被上訴人至銀行辦理對保借款手續並冒簽被上訴人之姓名暨支付十萬元情事，甚至被上訴人所提出之錄音內容中亦無林淑銓指稱由代書江顯章找人頭去銀行冒充被上訴人之言語，有該錄音譯文在原審卷可佐。足證林淑銓於本院前審民國八十六年十月一日及在本院所為之上開證詞，顯與其以前所為之前開供詞及證述不一致，自難信為真實。況一位林淑銓連姓名均不認識之客戶之先生，會因林淑銓臨時之請託而甘冒觸犯偽造文書罪責之風險，前往銀行冒充被上訴人為對保及偽造簽名之行為，顯與常情有違。又前往銀行辦理抵押借款之授信對保及撥款手續，與一般至銀行存取款有別。辦理授信對保手續均係由承辦人員帶借款人至銀行內之接待處，由承辦人員直接面對借款人核對身份並填寫有關文件，而非隔著櫃枱辦理，且須相當時間始能完成手續。因此以銀行承辦人員之專業素養，持未經變造之身分證在前述情形下核對借款人，理當不致發生錯誤。且本件亦無任何證據足資證明代書江顯章與上訴人之承辦系爭抵押借款人員有勾串情事，自難以證人劉麗金、詹洲明為上訴人之職員，遽以認定其二人之證言有偏頗之虞，進而否認其真實性。是本件由上述各情以觀，足見證人林淑銓所稱辦理對保借款手續時，係由伊帶一位姓名不詳之客戶之先生前往銀行冒充被上訴人對保，並冒簽被上訴人之姓名等語，洵屬無據，亦有違常情，殊不足採；前開台灣彰化地方法院八十五年度易字第二一○三號刑事判決未詳究前述各情，而認定林淑銓係邀一年籍不詳面貌酷似被上訴人之人冒充被上訴人前往銀行辦理對保借款手續，並冒簽被上訴人之姓名之犯罪事實，尚難認為真實，本院自不受其拘束。被上訴人據該刑事判決及與林淑銓對話之錄音內容，主張兩造間無系爭借款之債權債務關係存在，誠屬無據，不足採信。
㈤系爭抵押借款之約定書、借據及存款印鑑卡上被上訴人姓名「甲○○」之簽名筆
跡，經原審及本院分別囑託法務部調查局、刑事警察局鑑定結果，雖均認上開約定書、借據及印鑑卡上「甲○○」三字之筆跡與聯絡簿及被上訴人當庭書寫之「甲○○」三字筆跡不同，有各該局鑑定通知書在卷可稽。惟查上開約定書、借據及印鑑卡上被上訴人之印章為真正，乃不爭之事實。又該印鑑章係於對保時由被上訴人與林淑銓及代書江顯章一同㩦往銀行蓋於上開文件上，且對保時所持之被上訴人之身分證亦為真正，並由被上訴人親自在上開約定書、借據及印鑑卡上簽名等情，業據江顯章、劉麗金、詹洲明證述屬實，已如前述。而一個之人簽名筆跡固有其習慣性，然並非固定不變，本件上開約定書、借據及存款印鑑卡上甲○○印章既均為被上訴人所有，再參之前開說明又不能證明係林淑銓盜用，則即難率以上開借據等件上甲○○簽名，與被上訴人在家庭「聯絡簿」上之簽名不相符合，而認為係非其所簽，何況觀之該「聯絡簿」上有時簽為甲○○，有時簽為 賴昇州 ，其賴字之運筆及劃勢亦互有不同，如「賴」字之「束」有時出頭（見聯絡簿八十四年十月十六日及同月十八日），有時不出頭（見同簿八十四年十月十四日及同月十七日），賴字右邊「負」，有時其中間為「」，有時「」，有時「」，松字之「木」部有時為「」，有時為「」，有時為「」，公字有時為「」，有時為「」（見同上日期），更可見其簽名運筆及劃勢並非一成不變。又被上訴人亦未於上訴人處留有原簽名可供核對，因此自難以上開約定書、借據及印鑑卡上「甲○○」字筆跡與送鑑定之聯絡簿及被上訴人當庭書寫之姓名筆跡不同，遽以否定證人江顯章、劉麗金、詹洲明上開證言之真正，而認定上開約定書、借據及印鑑卡上之「甲○○」簽名是由不詳姓名者所偽造。是被上訴人執上開鑑定報告結果，主張系爭抵押借款之辦理其未參與，亦完全不知情云云，尚難認為有理由，要不足取。
㈥證人即代書江顯章於原審民國八十五年六月三日審理時固曾結證稱：系爭抵押借
款係由林淑銓以電話委託伊辦理等語，核與江顯章於原審民國八十五年一月五日及本院審理時結證稱：系爭抵押借款係由被上訴人與林淑銓一起至伊事務所委託伊辦理等語之情節，雖有不符。惟查被上訴人所有上開二筆土地，除於民國八十四年一月二十日委由代書江顯章辦理系爭抵押權設定外，另於民國八十三年十一月二十一日亦曾委由代書江顯章將其中一六八號土地辦理抵押權設定登記予訴外人黃健重，做為借款之擔保等情，已如前述，由此可見，上開二抵押權之設定，其時間僅相差兩個月，因此前後兩次，究竟那一次係由被上訴人與林淑銓同往委託辦理，有可能發生記憶上之混淆，而為不一致之陳述，然此不一致之陳述，並不足以否定代書江顯章其餘有關被上訴人確有與林淑銓一起前往銀行辦理對保及開戶手續等事實之陳述之真實性。又代書江顯章於民國八十四年九月一日檢察官偵訊時，僅係就檢察官訊問代為申請被上訴人之印鑑證明之委託書及辦理抵押權設定登記申請之文件上之被上訴人印章係何人拿去蓋之問題為證述，當時檢察官並未就被上訴人是否有一起前往銀行辦理對保及開戶手續之事實為訊問調查。因此代書江顯章於偵查中之證述，並不足以否定被上訴人有前往銀行對保之事實。
七、綜上所述：⑴本件抵押權設定之有關約定書、借據等上甲○○之印章被上訴人自承為真正；⑵系爭抵押權之借款設定，雖在被上訴人與證人即前妻林淑銓離婚，後但其夫妻
離婚後，仍一直同居一處，且在此抵押借款之前，其前妻亦曾迭次經被上訴人之同意，以被上訴人之土地抵押借款；⑶被上訴人之前妻在檢察官偵查中，對本件抵押權之設定，亦供稱初已經被上訴
人之同意，即依當時雙方仍同居一處及前亦曾多次以被上訴人之土地抵押借款之情，此次亦應無不經被上訴人同意，即擅自盜用被上訴人印章之理；⑷證人江顯章、劉麗金、詹洲明已分別證稱被上訴人確有偕同前妻與證人江顯章至上訴人處，辦理對保等。
⑸被上訴人之前妻林淑銓雖供稱曾找人頭冒充被上訴人至上訴人處，辦理對保手
續等，但其就此情形非但刀次言殊，又無任何證據足資證明其為真實，而證人江顯章又堅決陳稱未曾代其找人頭前往對保及收受其酬勞十萬元；⑹借據等件之甲○○簽名雖與其提出之聯絡簿上之簽名不符，但該聯絡簿上之簽
名尚包括賴昇州，亦非相同，且該甲○○之簽名，亦有僵硬運筆情形，短短相近四日間，非盡相同，顯有多處不符，自不能以此不符為被上訴人有利之認定。
⑺被上訴人雖出而指訴其前妻偽造文書，並經刑事法院判處其前妻罪刑，惟獨立
民事訴訟之審判，並不受刑事判決認定事實拘束，迭經最高法院著有判例，且以犯罪手段取財固屬多有，但以個人經濟關係借款後，不願清償，而不惜以不法方法，冀卸其責，亦非絕無，是更不能以對至近之人告訴或出面自首，而遭判刑，即可解免民事責任，質言之，即不能以被上訴人出面告訴其前妻並經判處罪刑之事實，即認為被上訴人對本件抵押借款未經其同意。
八、從而，被上訴人訴請確認上訴人對被上訴人所有二百五十萬元之抵押債權不存在，及塗銷上開二筆土地以彰化縣員林地政事務所證記字號彰員字第三九七號所設定之抵押權登記，洵屬無據，自不應准許。原審未予詳究，就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予論究，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、七十八條、第八十一條第二款，判決如主文。
中華民國九十年二月十三日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官陳蘇宗~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林明冬中華民國九十年二月十四日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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