臺灣新北地方法院99年度訴字第1785號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1785號刑事判決

裁判日期：民國99年07月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1785號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人呂翊丞律師（99年6月15日受任）上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第33658號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向該管檢察官指定之政府機關、機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
附表編號一、二所示之物，均沒收之；附表編號七因犯罪所得之財物新臺幣肆仟伍佰元均沒收之。
事實
一、甲○○明知第3級毒品愷他命（Ketamine，下稱：Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所規範之第3級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品Ｋ他命之犯意，於民國（下同）98年12月初某日，在其臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號原居住處所，向姓名年籍不詳綽號「小雞」之成年男子以新臺幣（下同）25,000元購入不詳數量之Ｋ他命後，於98年12月4日20時許，在其上述住居處所，以4,500元之價格，販賣其所購第3級毒品Ｋ他命其中之1包（淨重4.9010公克）予 李家仁 施用，並從中獲得500元之利益，同日22時30分許，經警在上址查獲，並扣得如附表所示之物，因悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：本件檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均未就本案卷內證據資料之證據能力為爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，是應認均已同意本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認如下所述之證據並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資作為證據，並無不當，徵之同法第159條之5規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於如上犯行，業已於本院坦白在卷（見本院99年6月22日準備程序筆錄、同年月30日審判筆錄，以及98年12月5日聲請羈押訊問筆錄），核與其於警詢（見98年12月5日警訊筆錄）、偵查（見98年12月5日、4月13日偵查筆錄），亦與證人李家仁警詢及偵查中所為證述（見98年12月4日警訊筆錄、99年4月9日偵查筆錄），互核相符；此外，甲○○、李家仁為警查獲後，經採集尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可證，且扣案之毒品為第3級毒品愷他命，同有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑；復有扣案如附表所示之各該物件可佐。
二、而非法販賣Ｋ他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之Ｋ他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，作機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且Ｋ他命價格亦非低下，取得非易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是稽之如上證人之證述，被告有於99年12月4日20時許，以4,500元之代價出賣Ｋ他命予證人李家仁，並賺取500元事實，且經被告是認在卷，可堪確信。據上，被告之自白，核與事實相符，是本案事證積極明確，被告如上所述犯罪行為，已經足以認定，應予以定罪處罰。
參、論罪科刑部分：
一、查Ｋ他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第3級毒品，被告如上所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪；其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有罪（本院按：持有第3級毒品逾一定數量（純質淨重20公克）者，同上條例第11條已有論處規定，附帶說明）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；查被告本件犯行，其於偵查中、本院程序中均自白犯罪，依此規定減輕其刑；至被告所陳其毒品來源係向「小雞」之人所購得，然並未能因此查獲該人，無同條例第17條第1項之適用；又就本件被告所觸犯之毒品犯行全案觀之，情屬輕微，所販賣毒品數量非鉅、金額尚非巨大（4,500元），其與多次、大量出售毒品情節重大，進而有重大危害社會治安，並藉為獲取巨額價差為牟利者，顯屬有別，其因觸犯本件法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，可謂法重情輕，在客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低本刑刑度之5年有期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞酌減其刑。
二、爰審酌被告正值青盛之年，明知Ｋ他命，對於人體有莫大之戕害，為圖私慾，漠視毒品危害國民身心健康及社會風氣，進而有敗壞社會治安之虞，以及犯罪後之態度，兼衡其前科素行，暨犯罪動機、目的、手段、販售數量及所得利益等綜合一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。又被告前無刑事案件前科，此有本院99年6月30日言詞辯論終結日查悉之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知所悔悟，已如上述，本院因認被告經此偵審程序之教訓後，應知所警惕信無再犯之虞，對其前開所受宣告之刑，仍以暫不執行較為適當，併予宣告緩刑5年。併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期內向該管檢察官指定之符合公益性之機構或團體提供240小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，用啟自新。
三、另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。又98年5月20日修正公布前施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，未為處罰而為除罪，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有（此條亦經同上期日修正公布）；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第3、4級毒品，既屬修正前同上條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。然修正後則對於持有第3級毒品逾越一定數量者有應予以處罰之規定，換言之，修正後同上條例第11條第3項規定，有就持有第3級毒品超過一定數量之處罰規定，因之，依據修正後之規定，則應依同上條例第18條第1項後段規定為沒入銷燬之。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第3、4級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，修正前並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，此為主從刑罰法律適用之一致性非可分割之原則；是所查獲附表編號一之Ｋ他命26包，經鑑定結果，確含第3級毒品Ｋ他命之事實，有卷附該管機關鑑定書存卷可憑，其係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；編號二所示之物，則係被告供為聯繫本件販賣第3級毒品Ｋ他命所用，且為被告所有，又被告以4,50
0元對價出售Ｋ他命予證人之犯行，其販賣所得為4,500元，乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，而該所得業已扣案，無如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之問題。而編號三至六之物，核與本件販賣行為，無密接聯繫，以及編號八之物，則應由另案被告李家仁部分為核處，於本案應無庸為沒收之宣告，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第
1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第5庭審判長法官鄭水銓
法官謝梨敏法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官蔡麗春中華民國99年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────┬────────────┬─────────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│一│第3級毒品K他命│2包（淨重18.2360公克）│交通部民用航空局98年12月18│││││日航藥鑑字第0986498號鑑定│││││書（詳參：偵卷第28頁）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│二│手機NOKIA│1支（含SIM卡1張，│供聯繫販賣之用（詳參：偵卷││││0000000000）│第28頁）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│三│電子磅秤│1台│與本案無涉（詳參：偵卷第28│││││頁）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│四│分裝袋│160個│與本案無涉（詳參：偵卷第28│││││頁）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│五│研磨盤│1個│與本案無涉（詳參：偵卷第28│││││頁）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│六│研磨卡片│1張│與本案無涉（詳參：偵卷第28│││││頁）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│七│現金│4,500元│販賣所得（詳參：偵卷第28頁│││││）。│├───┼────────────┼────────────┼─────────────┤│八│第3級毒品K他命│1包（淨重4.9010公克）│另案李家仁所有；交通部民用│││││航空局98年12月18日航藥鑑字│││││第0000000號鑑定書。│└───┴────────────┴────────────┴─────────────┘