臺灣高等法院臺中分院99年度家上字第43號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年家上字第43號民事判決

裁判日期：民國99年09月07日

裁判案由：履行同居

臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度家上字第43號上訴人乙○原名： 劉美鳳 .訴訟代理人 林邦賢 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 洪深池 上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國臺灣臺中地方法院98年度婚字第1022號第一審判決提起上訴，本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）84年7月10日結婚，婚後被上訴人並收養上訴人與前夫所生之子女 陳丘玟 、 陳玉玲 。被上訴人於86年間與友人前往大陸投資設廠，嗣於88年間被上訴人獨自設立五金塑膠品公司，並由上訴人擔任公司法人代表，經多年努力，逐漸擴張公司規模，期間上訴人陸續將其子及女婿引進公司，隨同被上訴人學習技術及接洽業務。兩造於96年2月9日因故發生嚴重爭吵，被上訴人負氣離開公司自行在外居住，嗣於97年1月1日返回公司，詎料，上訴人於同年月四日教唆其子及女婿以強制力驅趕被上訴人，被上訴人被迫離開公司後多次欲返回公司，均遭保安人員阻擋在外，被上訴人雖曾向東莞市台商投資企業協會鳳崗分會、東莞市鳳崗鎮婦女聯合會、東莞市鳳崗鎮人民調解委員會申請調解，然兩造無法達成共識，事後上訴人更避不見面，顯見上訴人對被上訴人之財產意圖不軌。上訴人拒絕被上訴人返回公司同住，顯然違背同居義務。爰依民法第1001條之規定，請求上訴人履行同居義務等語。
二、被上訴人於本院補充陳述：協議書上面的簽名為本人親自簽的，惟協議書上的 廖宜玲 是公司股東，此新台幣250萬元是退股的錢，並非男女感情的債務問題。
貳、上訴人方面：上訴人以下列情詞置辯：
一、查：兩造雖於84年7月10日結婚，惟於婚後上訴人發現被上訴人無法生育，而為顧及伊自尊，乃將與前夫所生之子女陳丘玟、陳玉玲由被上訴人收養，並從被上訴人姓氏而改為 吳丘玟 、 吳玉玲 ，有戶籍謄本附存原審卷可稽。
二、又被上訴人對於上訴人知悉伊無法生育之事，一直耿耿於懷而認為有損尊嚴，致對上訴人逐漸冷淡，且整日游手好閒，不務正業，甚至不管上訴人及小孩生活，經常流連在外不返家，而棄家庭於不顧，於92年間上訴人發現被上訴人與訴外人廖宜玲發生不正常之男女關係，上訴人原以為被上訴人應深知悔改，而一時不察尚允應為上訴人清償伊與廖宜玲間之金錢糾紛總共250萬元，有該協議書可證。
三、詎被上訴人於上訴人為伊清償上開債務後，伊竟故態復萌，又經常不返家流連在外，棄家庭於不顧，惟上訴人為兼顧事業及家庭，致所擔負之經濟壓力十分沈重，乃不得已將工作重心轉移至中國大陸地區發展，並於93年7月5日在廣東東莞市鳳崗鎮金鳳凰第二期工業區設立「以成五金塑膠製品有限公司」，茲與被上訴人並無任何關係，有該營業執照可稽，由此可見上訴人係因工作關係而至中國大陸地區工作及居住於此，灼然甚明，至於被上訴人主張伊於96年2月9日因與上訴人發生嚴重爭吵，而負氣離開公司自己在外居住等情，均非屬實，實際上係被上訴人早已離棄上訴人於不顧，自己在外與女人同居，上訴人根本不知伊住於何處，若非如此，被上訴人豈會僅因生氣而已，即自己在外居住將近1年，殊不合常理，並不足採信，又被上訴人所舉原審卷附東莞市台商投資企業協會鳳崗分會之證明，東莞市鳳崗鎮婦女聯合會之調解經過，及東莞市鳳崗鎮人民調解委員會之調解經過說明，上訴人否認其文書之真正，又縱認其文書為真正，其內容亦係根據被上訴人之片面陳述而記載，上訴人亦否認其內容之真正，自不足為證。
四、末查兩造雖均設籍於台中市○區○○路○○○號6樓，惟上訴人因事業經營關係，需至中國大陸地工作，且目前亦居住於上開公司之住址之處所，而被上訴人從未與上訴人共同居住在該處所，而係居住於戶籍地或其他不明處所，因此，在上訴人所經營上開公司之住址之處所，並非兩造履行同居之處所，從而被上訴人如請求上訴人在上開戶籍地與被上訴人履行同居之義務，顯無理由，更何況，如前所述，兩造之協議書（本院卷第24頁）可以證明被上訴人確實有經常性外遇，被上訴人除有違背婚姻之忠誠義務之不良記錄外，伊又一再離棄上訴人於不顧，而有違背同居之義務，現在卻突然回來訴請請求履行同居，被上訴人並未舉證其有何正常理由離開，其已經違背雙方對於婚姻的忠誠，今卻要求上訴人履行同居之義務，更顯無理由。
參、原審因上訴人未提出任何書狀作何有利於己之聲明或陳述，故經審酌被上訴人所提出之事證後，認被上訴人訴請被上訴人履行同居為有理由，而判決准許被上訴人之請求。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、得心證之理由被上訴人主張兩造係夫妻，婚姻關係現仍存續中之事實，業據其提出戶籍謄本在卷可稽（原審卷第12頁），被上訴人此部分主張自堪信為真實，而兩造現為分居中之事實亦為兩造所不爭執，上訴人並以被上訴人不斷外遇為其拒絕同居之理由，然查：
一、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。是主張有不能同居理由之上訴人自應負舉證之責任。
二、按夫與他人同居，違反夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第1001條但書之正當理由（最高法院71年台上字第4373號判決及司法院大法官會議釋字第147號解釋，參戴東雄、戴炎輝合著中國親屬法77年10月修訂版第二版第129頁）。本件上訴人固辯稱被上訴人有外遇之情形，而離開兩造原同住之大陸地區廣東省東莞市鳳崗鎮金鳳凰第二期工業區以成五金塑膠品有限公司，並提出被上訴人所出具之92年7月30日協議書一份及證人即上訴人之子、被上訴人之養子吳丘玟為證，依上開協議書所記載「本人劉美鳳（即上件上訴人）與丈夫甲○○達成以下協議，為了我家庭和睦．．．本人劉美鳳願意支付廖宜玲小姐第一個月新台幣四十萬元正之後，每月支付新台幣三十萬元（總合計新台幣二百五十萬元），從2003年7月10日至2004年2月10日止，希望切斷我丈夫甲○○與廖宜玲小姐一切（不正常之關係）男女之關係，倘若發現其二人尚有任何往來．．．本人劉美鳳將立即止付廖宜玲每月新台幣三十萬正，並要求離婚，甲○○需無條件同意跟本人劉美鳳離婚，不得以任何形式拒絕。」（本院卷第24頁）及證人吳丘玟所證，雖可認定被上訴人於92年7月30日簽立上開協議書之前確與訴外人廖宜玲有不利於兩造婚姻之異常男女關係存在，然上開協議書簽立於92年7月30日，距今已七年，且在該協議書中被上訴人已同意切斷與廖宜玲之間之關係，上訴人復亦自陳上開協議書所載之250萬元已如期給付完畢（本院卷第20頁），實難認被上訴人與廖宜玲仍有往來，本案中被上訴人既否認有與婚外女子在外同居，參諸上開實務見解，上訴人自應就被上訴人目前有違反夫妻貞操義務之事實負舉證之責；被上訴人雖舉證人吳丘玟為證，然其證言亦僅證述簽上開協議書半年，聽說被上訴人又在當地認識一個小姐，並交往，當時上訴人都是透過電話的簡訊及朋友之間的通知才知道這件事情，當時上訴人並沒有親自去查證，後來於93年間，被上訴人就一個人帶著證件及衣服出去等語（本院卷第49頁），是依證人之證言縱被上訴人確於93年間離家迄今，然亦無法證明被上訴人有違反夫妻貞操義務之事實，實難認上訴人有何拒絕履行同居之正當理由。
伍、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應履行夫妻之同居義務為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依民法第1001條之規定，訴請上訴人履行同居，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應與被上訴人同居，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月7日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官紀美鈺中華民國99年9月8日
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