裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2972號刑事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2972號上訴人即被告 連維傑 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度審訴字第571號，中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
連維傑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案內含微量無法秤淨重之第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器壹組沒收銷燬之。
事實
一、連維傑前：㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以95年度毒聲字第2394號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於96年2月1日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以95年度毒偵字第8424號為不起訴處分確定。㈡復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1339號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。㈢又於97年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4400號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。㈣復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2385號判決判處有期徒刑11月、9月、9月確定。㈤因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第339號判決判處有期徒刑7月、4月確定。㈥再於100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1612號判決判處有期徒刑5月確定。上開㈣至㈥部分嗣經臺灣臺北地方法院以100年度聲更㈠字第10號裁定應執行有期徒刑3年確定，並於102年11月1日假釋出監併付保護管束，迄至103年5月6日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。
二、 連維傑基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年5月10日晚間6時許，在新北市○○區○○路（起訴書誤載為北興路）「麥當勞」速食店之廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於其所有之吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年5月11日下午1時20分許（起訴書誤載為凌晨1時30分許），為警在新北市○○區○○路0段000號前查獲，並扣得上開其施用毒品所使用之吸食器1組（內含微量無法秤淨重之第二級毒品甲基安非他命殘渣，至另扣得之注射針筒1支則與本件無關），復經警於同日下午5時15分許採集其尿液送驗之結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理中坦承
不諱（見103年度毒偵字第1408號卷〈下稱偵查卷〉第68頁、原審卷第31頁背面、第36頁背面、本院卷第82頁背面），並有新北市政府警察局新店分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、扣押物品及查獲現場照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000）附卷可憑（見偵查卷第8頁至第11頁、第15頁、第16頁、第21頁、第22頁、第59頁），並有供被告所有施用毒品器具吸食器1組扣案可證，而該吸食器內含殘渣（量微無法秤重），經送鑑定結果：檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年5月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷足按（見偵查卷第58頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，洵足憑採。
㈡又施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或
係分開施用，本有多端，各有不同偏好，而非法施用毒品之方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合，其組合方式或為口耳相傳，並無學理依據，海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器中併同施用，確亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命之方式之一，此既經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）先後各以94年5月16日管檢字第0000000000號、94年12月21日管檢字第0000000000號函釋示甚詳，茲因卷內並無其他積極證據足以證明被告上開尿液均呈嗎啡、甲基安非他命之毒品陽性反應，乃係出於其分別施用海洛因、甲基安非他命所致，且被告復自偵訊時起即一再供稱係摻混同時施用海洛因及甲基安非他命（見103年度毒偵字第1408號卷〈下稱偵查卷〉第68頁、原審卷第31頁背面、第36頁背面、本院卷第82頁背面），依上開說明，堪認被告供述其施用本件毒品之方式，應非全然不可採信。
㈢又被告有犯罪事實欄一所示之觀察、勒戒執行完畢，由檢察
官為不起訴處分後，5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用第一級、第二級毒品案件，自得依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第
2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。本件因被告供述而查獲其施用第二級毒品甲基安非他命之來源龍０琴，固有新北市政府警察局新店分局103年8月29日新北警店刑字第0000000000號函暨所附刑事案件移送書資料在卷可考（見原審卷第23頁），雖可認定被告本次施用之甲基安非他命係購自龍０琴。惟被告本次犯行係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告既係依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷，則其得依該條例第17條第1項規定減刑者，必以供出毒品海洛因來源，因而查獲始足當之，其僅供出毒品甲基安非他命來源為龍０琴，自與該條項規定不相符，自難依該條規定減刑。
2.又毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決要旨參照）。被告另於偵查中及本院審理時供述其施用第一、二級毒品來源為曾００（見偵查卷第68頁、本院卷第44頁背面，為免影響偵查姓名詳卷）、暨於本院審理時復供述第一、二級毒品來源為綽號「 阿勇 」及蕭０００（見本院卷第44頁背面為免影響偵查姓名均詳卷），經本院函查後，據臺灣臺北地方法院檢察署函覆：被告連維傑供述之毒品上手有關綽號「阿勇」及蕭０００部分，偵查尚無結果；曾００部分，並無查獲其他相關事證等情，有該署103年12月23日北檢治寒103毒偵1408字第87292號函在卷可按（見本院卷第58-1頁）。
另據新北市政府警察局新店分局函覆：綽號「阿勇」及蕭０００均無法通知到案說明等情，亦有該局103年12月15日新北警店刑字第0000000000號函存卷足參（見本院卷第73頁）。據上，本件並未因被告供述毒品來源，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲曾００、綽號「阿勇」、蕭０００等人。是被告固所為尚與該條項規定不相符，自難依該條規定減刑。
㈢被告及辯護人復辯稱：被告犯後坦承犯行，並因罹有重度憂
鬱症，領有殘障手冊，且為低收入戶，併供述毒品來源，請求酌減其刑，請求判處6個月以下云云。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。固然，在實務上，被告犯後態度等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決要旨參照）。換言之，縱被告犯後態度良好等情狀，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查被告有事實欄一之施用毒品行為，先後經裁定觀察勒戒、判處罪刑確定，並已執行完畢，復再犯本案，此有本院被告前案紀錄表可稽，且被告此次猶因同時施用海洛因及甲基安非他命，且其前已有多次施用毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志薄弱，是自犯罪情節觀之，被告本件犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，足認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，且被告領有殘障手冊及為低收入戶與其施用毒品犯行，並無直接關聯性，亦難認在客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之情，足認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕被告其刑之餘。被告及辯護人請求適用該條規定減輕其刑，於法未合。至被告請求判處6個月以下云云。
惟查，毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，且本件被告犯行為累犯，依法加重其刑，自無法量處法定最低刑度，併此敘明。
三、原審認被告施用第一、二級毒品犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於偵查中已供述毒品來源另有曾００（見偵查卷第68頁），原判決未調查亦未敘明何以未符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，尚有未合。㈡被告固供述施用第二級毒品甲基安非他命來源為龍０琴，且該員亦為警查獲，然本件被告所犯同時施用第一、二級毒品，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，被告既係依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷，則其得依該條例第17條第1項規定減刑者，必以供出毒品海洛因來源，因而查獲始足當之，其僅供出毒品甲基安非他命來源為龍０琴，自與該條項規定不相符，自難依該條規定減刑，業如前述，原判決予以減輕其刑，亦有未當。被告上訴意旨主張其供出毒品來源，符合同條例第17條第1項減輕其刑要件及有刑法第59條規定之適用，固均無理由。惟原判決上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告迭經觀察、勒戒及執行刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，復為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，可見毒癮非輕且戒毒意志薄弱，實有不該；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、情節、所生危害，暨其生活、身心、家庭及經濟狀況（被告罹患憂鬱症，且屬中低收入戶及身心障礙者，參見卷附新北市新店區社會福利資格證明、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、中華民國身心障礙手冊及證明）、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之上開吸食器1組內之第二級毒品甲基安非他命殘渣屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆該毒品之吸食器1組因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬。至扣案之注射針筒1支乃他人之物品，此據被告供陳在卷，且尚無確切證據足認與本件有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年1月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳欣彥中華民國104年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。