裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第350號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第350號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度重訴字第6號中華民國97年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第11316、11317號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○未經許可（製造）販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（及子彈）部分撤銷。
前項撤銷部分甲○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨另以：被告甲○○（綽號 小白 ）明知可發射子彈、具有殺傷力之各式槍砲、子彈係違禁物，未經主管機關許可不得非法製造及販賣，竟基於製造及販賣其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國96年3月間某日，在臺南市「東帝士百貨」附近之玩具槍枝模型店，以新臺幣（下同）1萬餘元之代價，購買玩具手槍1支後，隨即委請不知情之華元企業社之負責人 林文祥 （與同案被告林文祥同名，但不同人）將玩具槍槍管內之阻鐵貫通，再將已貫通之槍管換裝回原玩具手槍內，而製造完成具有殺傷力之仿BERE-TTA廠84型半自動（槍枝管制編號：0000000000號）之改造手槍1枝，及自行改造由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈7顆後，於同年4、5月間某日不詳時間，在其臺南市○○區○○街○○○號住處附近大安街620巷內，以2萬元之代價，販賣予同案被告林文祥持有。同案被告林文祥於購得上開改造手槍及子彈後，旋即無故隨身持有之（同案被告林文祥持有改造槍彈部分，於本院上訴審撤回上訴而確定）。嗣因同案被告林文祥於同年6月24日晚上9時45分許，在臺南縣永康市○○街○○號「阿雀姨海產店」與友人飲酒期間，持上開手槍朝 陳志明 之臀部擊發2槍（第1槍未擊中），導致陳志明受有左髖部之傷害（傷害部分，業據撤回告訴），而經警於96年7月28日上午8時30分許，持臺灣台南地方法院核發之搜索票，至同案被告林文祥位於臺南縣永康市○○○街○○號3樓住處搜索，並在其房間及地下室電梯旁之電箱內查獲經拆解之槍管1枝、零件2個、槍身1枝、子彈5顆、彈匣1個、小挫刀3支、鐵刷1支、小剪刀1支、尖嘴鉗1支、擦槍油1瓶、槍枝零件1盒、擦槍通條1支、磨石1塊、砂布2塊等物，由林文祥將拆解之上開槍管1支、零件2個、槍身1支組裝成手槍後，經警將手槍及子彈送請鑑定認均具有殺傷力。林文祥並於同日下午1時15分許，帶同警方前往甲○○所藏匿位於臺南市○區○○路3段之「綠驛汽車旅館603室」內，當場查獲甲○○持有改造子彈之工具銼刀1支、鋸子1支、游標尺1支、小銼刀10支、鋸子刀片6支、夾床1台、鑽頭1支、砂紙19張等物，及槍枝主要組成零件之土造金屬撞針2支，螺絲1盒、彈簧2支及複進橫桿30支（甲○○持有槍枝主要零件部分，於本院上訴審撤回上訴而確定）及金屬管狀物3支、金屬柱狀物1支（後二者經檢察官認非屬槍枝零件，而不另為不起訴處分）等物。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第1項之製造及販賣具有殺傷力之子彈罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號、92年台上字第128號判例參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，則持有槍械犯案之人，如供出槍砲來源因而查獲者，既得邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他被告之陳述之真實性，固應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證持有槍械犯案之人之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與持有槍械犯案之人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院94年度台上字第5826號判決參照）。
三、程序部分：㈠關於本案被告涉犯製造子彈部分是否為台灣台南地方法院（
下稱臺南地院）95年度訴字第1501號、97年度訴字第600號確定判決既判力所及：被告辯稱其所涉本案製造子彈部分之行為，應為台南地院95度年度訴字第1501號、97年訴字第600號確定判決既判力所及。惟查：
⒈台南地院95年度訴字第1501號確定判決所認定之犯罪事實，
係被告於94年11月底某日，自綽號「錦堂」之男子收受改造手槍及制式霰彈而非法持有，及其於95年7月下旬製造子彈，而於95年7月31日為警查獲之犯行，有該判決在卷可稽（本院上訴審卷㈡第81-85頁）。
⒉台南地院97年度訴字第660號確定判決認定之犯罪事實，係
被告於95年11月間，受綽號「勁堂」男子之託，寄藏子彈及槍砲主要零件，迄96年7月17日為警查獲之犯行，亦有該判決在卷足稽（原審卷第152-154頁）。
⒊然本案被告被訴之事實，則係其涉嫌於96年3月間製造改造
手槍及子彈，復於同年4、5月間販賣予同案被告林文祥之犯行。觀諸前開二案與本案之犯罪時間，台南地院95年度訴字第1501號之犯行係於95年7月31日即遭查獲，與本案犯行之時間係遲至96年3、4、5月間始發生，顯非同一事實，亦無任何裁判上一罪之關係，自無確定判決既判力所及之問題；而台南地院97年度訴字第660號之犯行雖係於96年7月17日始遭查獲，然該案之犯罪事實係寄藏子彈與槍砲主要零件，與本案製造及販賣子彈之犯行，行為態樣不一，所犯法條亦不相同，亦難謂有何確定判決既判力所及可言。被告辯稱其被訴製造子彈之犯行，應為前案確定判決既判力所及，顯乏依據，難以憑採。
㈡證據能力部分：
⒈同案被告林文祥之警詢及偵、審中未經具結之筆錄部分：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案同案被告林文祥於警詢所為之供述，對被告甲○○而言，係屬審判外之言詞陳述，且與其於原審審理中證述大抵相符，並無同法第159條之1至159條之4所規定傳聞法則之例外事由，且經被告否認其證據能力，應認同案被告林文祥於警詢之供述，對被告甲○○無證據能力。
⑵刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院98年度台上字第4639號、97年度台上字第2175號、第1373號判決參照)。查本件同案被告林文祥業經原審於97年10月13日以證人身分傳喚到庭並具結而為陳述，復經被告甲○○為反對詰問（原審卷第134-144頁)，而其於偵查及原審審理時以被告身分陳述時之情況，並無任何違法或不當取供之情事，以之為本案證據尚無不當或顯不可信之情形，自得採為證據。
⒉被告林文祥於97年10月13日原審中所證稱「（是否知道被告
甲○○如何改造手槍？）我知道他將槍管拿去與我同名的華元企業社林文祥鑽孔。」是否係臆測之詞：按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第160條明定其不得作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院88年度台上字第2196號判決參照）。查證人林文祥於97年10月13日於原審中雖為前開證詞（原審卷第140頁），然其於同日亦證稱：「…（如何知道華元企業社？）之前【即96年7月10日，詳證人如後證述】甲○○有1次要拿3支槍管給華元企業社改裝，甲○○請我騎機車載他去，【我才曉得有華元企業社】，這件事是我請甲○○改裝槍管彈藥之後的事情」，然因證人林文祥係於前開槍擊案後始請被告改裝槍管以避免遭查緝，是證人林文祥知悉華元企業社之存在應係在96年7月10日以後，則證人林文祥前開關於被告如何製造本案手槍之證詞，自非其親身體驗而純屬其個人臆測之詞而無證據能力。
⒊又本判決所引用之其餘具傳聞性質之供述證據，被告於本案
言詞辯論終結前，未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力。
⒋另我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得
以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決參照）。則前開同案被告林文祥於警訊中之供述，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但仍得作為彈劾證據，併此敘明。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯上開製造、販賣槍彈犯行，無非係以：㈠證人即同案被告林文祥於偵查、原審之證述，及其於96年7月28日遭查扣之槍彈具有殺傷力。㈡依臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11752、11753號起訴書，被告於95年間曾因製造子彈為警查獲，且被告於上開時地又為警查扣持有上開工具及零件等為其論據。惟訊據被告甲○○，堅決否認有製造及販賣上開槍、彈予同案被告林文祥之犯行，並辯稱：㈠伊曾與林文祥至東帝士購買1支玩具槍，不記得是否有附子彈，但伊未將該槍改造後賣給林文祥，該槍嗣經鑑定並無殺傷力，業經台南市警察局第二分局移送台灣台南地方法院檢察署以96年度偵字第12738號為不起訴處分確定。㈡證人即同案被告林文祥所為關於扣案槍枝係伊於96年3月交付華元企業社林文祥（與同案被告林文祥同名，但不同人）改造之證詞，乃臆測之詞（其既證稱於96年7月才知華元企業社可以為鐵管鑽孔，竟又稱被告於96年3月間即將扣案槍枝鐵管送華元企業社鑽孔改造）。㈢證人即同案被告林文祥亦有為警查獲可用以改造槍枝之工具及零件，其如不供稱係被告甲○○所改造，豈不被認定是其自行改造，故其有誣陷被告之動機；另由證人 林玨 詠之證詞亦可證證人林文祥有誣陷被告之情。㈣證人林文祥就向被告購買槍枝地點、取回槍枝之地點之陳述，前後不一，顯有瑕疵。㈤至扣案被告所持有之金屬管狀物、撞針等物均與扣案槍枝無關，且扣案槍枝並未經送鑑定比對，亦無證據顯示同案被告林文祥槍擊陳志明之槍枝為本件扣案槍枝，不能以被告有製作子彈前科，即認被告有製造本案子彈之犯行等語。
五、經查：㈠證人即同案被告林文祥雖迭於偵查及原審證稱「為警查扣之上開改造槍彈，係經被告改造後販賣所交付」云云。惟查：
⒈證人林文祥於96年7月29日警詢時係供稱：「…（你帶同
警方於何時何地？取出何物？）我於96年7月28日17時15分帶警方至我家地下室1樓，於電梯旁邊之電箱內取出槍身1支、子彈5發，彈匣1個、小銼刀3支、鐵刷1支、小剪刀1支、尖嘴鉗1支、擦槍油1瓶、槍枝零件1包、槍枝零件1盒、擦槍通條1支。（上述物品為何人所有？）是我所有。…（該改造手槍你是如何取得？）是我向甲○○（經當場指認）於96年4、5月在臺南市○○路上，以2萬元購買的，甲○○隨槍附帶了7顆改造子彈。我槍擊 陳志銘 用了2顆，現在只剩5顆。…我擊完陳志明後，因害怕槍枝遭查獲，而被警方比對出來，就將槍管拆下，於96年6月26日將槍管交給甲○○，請他幫我重新處理槍管的原始彈道。（甲○○槍管拿到何處改造？）他拿到臺南市○○街○○○巷○弄○○號華元企業社，請該廠老闆林文祥處理。（你與甲○○共到台南市○○街○○○巷○弄○○號改造槍枝幾次？）我與甲○○去1次，他拿了3支槍管給老闆鑽孔（經當場指認就是警方於綠驛旅館逮捕甲○○時所扣案的3支槍管）。」等語（警卷第12-14頁）。
⒉其於96年7月29日偵訊中係證稱：「（警方昨天上午8點30
分在你住處地下室1樓查扣的槍身1支、子彈5發、彈匣1個、小銼刀3支、鐵刷1支、小剪刀1支、尖嘴鉗1支、擦槍油1瓶、槍枝零件1包槍枝零件1盒、擦槍通條1支，誰的？）我的。我向1位綽號叫小白的朋友購買的。小白就是甲○○。購買時間是96年4、5月間【筆錄誤載為94年】以現金2萬元在臺南市○○路路邊購買的。（你向小白購買時是否是購買完整槍枝？）是。小92改造手槍。當初我跟小白買時是1把完整改造手槍及7發子彈。（你向小白購買時是完整槍枝，為何警方查獲時是零件狀態？）因為我拿該把槍傷人，我就把槍管拆下來，…（你在警詢說96年6月26日你把拆下來的槍管交給甲○○，去處理原始彈道，是何情形？）因為我開槍傷到陳志明後，我怕彈道比對會被查出來，所以我自己拆解槍管後交給甲○○，我是拿去安南區1家綠驛【筆錄載為「綠意」】旅館交給甲○○。甲○○有幫我改變槍管內彈道，在隔2天27或28日就把槍管給還我了，我就把槍管放在我住處3樓外面。…（為何知道甲○○有在販賣槍枝？）我與甲○○認識10幾年朋友。…（甲○○為何帶你去華元企業社？）射擊陳志明後，甲○○另外有槍枝想要改造，叫我載他去華元企業社，讓華元企業社老闆幫他把槍管鑽通，時間大約約距今兩、三星期。（甲○○交給華元企業社老闆何物？）純粹鐵管3支，老闆林文祥叫我們第2天去拿，我們第2天去拿時已經是貫通的槍管。（是否知道甲○○如何處理你在96年6月26日交給他處理彈道的槍管？）不知道。…（甲○○有無告訴你如何改造槍枝？）除拿給華元企業社貫通槍管外，甲○○還有拿給朋友改造撞針那裡的槍機。（你用來槍擊陳志明的槍枝是否你跟甲○○一起去模型店買玩具手槍後由甲○○幫你改造？）甲○○問我要不要買槍，我回答要，他說總共要2萬元，他就叫我載他去模型店選玩具手槍，他再交給他朋友及華元企業社林文祥處去改造。我跟甲○○是96年3月份去玩具店買玩具手槍。…（甲○○是將上開你們所購得的玩具槍管交給華元企業社的林文祥貫通？）是。另外槍機部分交給甲○○朋友改造。」等語（偵11316卷第17-21頁）。
⒊其於同日檢察官聲請法院羈押訊問時亦供稱：「…（槍殺
人以後手槍有無送去改變原有彈道？）傷到人的時候我將其拆解下來分開藏放，槍管再送去改造彈道。我送去給甲○○幫我改造。…（甲○○有去找華元企業社的老闆林文祥，你與甲○○去找老闆幾次？）1次。甲○○要改他自己另外的3支槍管，叫我載他去找華元企業社的老闆，3支槍管要鑽通。（你槍殺陳志明的槍管交給甲○○改變彈道是否改好了？）改好了，但是他叫何人改的我不知道。」等語（聲羈卷第5-7頁）。
⒋其於96年11月27日偵訊時證稱：「96年7月28日查獲手槍
係甲○○賣我的，他在96年4、5月間，在他家旁邊巷子裡面賣我2萬元…（你對陳志明開完槍後，你有再把槍管交給甲○○嗎？）有，我在他家裡交給他。（甲○○在何處交還給你？）我忘記了，我去他家拿的，還是他拿到他家外面給我的。…（你有跟甲○○在96年7月10日中午時分，騎機車到華元企業社請林文祥幫你們打通鐵管嗎？）有。」等語（偵11316卷第54頁)。
⒌嗣於97年10月13日原審審理時又證稱：「（96年7月28日
上午檢方在你永康市○○○街住處搜索扣案之經拆解槍枝來源為何？）以前是向「小白」買的。（「小白」是誰？）甲○○。（購買價格為何？）2萬元。（購買時間為何？）96年4、5月間。（你拿來射擊他人的槍枝是否確實是向甲○○購買？）是的。（被告：我何時跟你一起去買玩具槍？）3月間我和你去東帝士附近的1家玩具店買的…而且你說改裝好後交給我至少要2萬元。（你購買槍枝後，甲○○於何處交付給你？）我跟甲○○去買，甲○○將槍拿去，4、5月間在臺南市○○路我將2萬元給甲○○，他才將改造好的槍交給我。（是否在96年11月27日偵查中向檢察官表示甲○○是在他家旁邊的巷子內交付手槍給你？）對。（甲○○的住家是否位於臺南市○○區○○街？）我不知道住址。（被告問：我何時在何處賣槍給你？）96年4、5月間在臺南市○○路拿給我的，你家就住在安慶國小附近，我就在你家旁邊的1條小巷將2萬元給你，你再將槍交給我。（是否知道被告甲○○如何改造手槍？）我知道他將槍管拿去與我同名的華元企業社林文祥鑽孔。（96年6月24日你在阿雀姨海產店槍擊案後，將槍枝如何處理？）我將槍枝拆卸，將槍管拿給甲○○，請他幫我改彈道。（甲○○如何改彈道？）我不知道他是拿去華元或自己用。（是否於96年7月29日警詢時向警察表示槍管是給甲○○拿到華元企業社改造？）對。（剛才為何稱不知道甲○○如何改造？）我是說我不知道他是拿去華元企業社改造是自己改造。…（你跟甲○○是何關係？）朋友關係，我們是10幾年的朋友。（是否常常去找甲○○？）差不多6到10天會去找他1次。…（槍擊案發多久將槍管交給甲○○？）兩天後即26日在綠驛汽車旅館將槍管交給甲○○。
（改裝完畢後，甲○○於何處將槍管交付給你？）27或28日我去綠驛汽車旅館向他拿的。（甲○○有無跟你說他是如何改裝彈道？）沒有。我不曉得他是自己改裝或是拿給華元企業社改裝。…（如何曉得華元企業社？）之前甲○○有1次要拿3支槍管給華元企業社改裝，甲○○請我騎機車載他去，我才曉得有華元企業社，這件事是我請甲○○改裝槍管彈道之後的事情…（被告問：我何時在何處拿槍賣給你？）96年4、5月間在台南市○○路拿給我的，你家就住在安慶國小附近，我就在你家旁邊的一條小巷將2萬元交給你，你再將槍交給我。（證人當庭繪製交易位置圖）」等語（原審卷第138-144頁)。
⒍其於97年11月10日原審審判時則供稱：「（審判長諭知：
請於永康分局所檢送之現場圖上標示被告甲○○跟你交易扣案槍枝的地點。）我只知道交槍的地點在安慶國小大門旁的小巷子，甲○○的住所則在安慶國小後門旁邊那排房子其中一戶，甲○○的家在大馬路上。」等語（原審卷第194頁）。
⒎觀諸同案被告即證人林文祥前開之證述，其就下列各點所述明顯不一致：
⑴關於向被告購買槍彈之地點，究係「台南市○○路旁」
（警詢第6頁，偵11316卷第17頁，原審卷第139、143頁），或是在「被告住家旁小巷即台南市○○街某巷內」（偵11316卷第53頁，原審卷第144、194頁）？前後陳述並不一致（經核證人林文祥於原審當庭繪製之交易位置圖，及在台南縣警察局永康分局97年10月27日南縣永警偵字第0970023237號函附之現場圖所標示之交易地點，證人林文祥所指應係指台南市○○街某巷，參原審卷第183頁），而證人林文祥現雖居住在台南縣永康市，然其自出生（70年5月15日）後至84年5月5日遷入台南縣永康市前，均設籍在台南安和路（除82年4月2日至82日5月15日設籍高雄縣橋頭鄉外，警卷㈠第20頁），是證人林文祥對台南市○○路之位置理應知之甚詳。然依證人林文祥於原審當庭所庭繪製之交易位置圖，及台南縣警察局永康分局97年10月27日南縣永警偵字第0970023237號函附之現場圖，證人林文祥所指交易地點應係台南市○○街某巷（原審卷第146、183頁），而大安街又係被告住處旁之巷子，證人林文祥與被告係10餘年之朋友，證人6-10天即會前去找被告，此為證人所自陳（原審卷第141頁），其對被告住處旁之巷子之相關位置自亦應無誤認之虞。是以，證人林文祥對台南市○○路、大安街之相關位置應無混崤之可能，然證人林文祥多次之證述卻不一致且反覆，實難認定究係何處為系爭槍彈之交易地點。
⑵證人林文祥就被告於販賣系爭槍彈前係如何改造槍彈乙
節，係證稱「他就叫我載他去模型店選玩具手槍，他再交給他朋友及華元企業社林文祥處去改造。（甲○○是將上開你們所購得的玩具槍管交管華元企業社的林文祥貫通？）是。另外槍機部分交給甲○○朋友改造。」等語（偵11316卷第20-21頁、原審卷第140頁），然依前所述，證人林文祥既係於槍擊案後之96年7月10日與被告一起去華元企業社，請華元企業社林文祥（與同案被告被告林文祥同名，但不同人）改裝3支槍管時，始知悉有華元企業社之存在，顯見同案被告林文祥就被告如何改造系爭手槍之過程並未親身目睹，是同案被告林文祥就被告製造手槍部分之證詞應係其臆測之詞（因若被告於販賣時即已告知係委請華元企業社貫通槍管，同案被告林文祥應早就聽聞華元企業社之存在，況此亦與華元企業社老闆林文祥後述之證詞不符），不足採信。⑶又同案被告林文祥既證稱系爭槍枝於槍擊陳志明後，曾
於96年6月底又委託被告改造槍管，始為警查獲，是依同案被告林文祥之證詞，扣案具有殺傷力之槍枝即係於96年6月底經被告改造後始為警查獲（因已經改造過槍管，無法做彈道比對，故無法認定是否即係槍擊陳志明之槍彈），則系爭槍枝之槍管於96年6月底之改造過程，乃與本案槍枝是否具有殺傷力有其關連性而應審酌：
①同案被告林文祥於槍擊陳志明後，將槍管交給被告改
造或取回槍管彈道之地點究係在「綠驛汽車旅館」（偵11316卷第18頁、原審卷第143頁）？或在「被告住家」（偵11316卷第54頁）？前後之證述並不一致。
②同案被告林文祥是否知道被告究係將槍管交給何人改
造等細節，證人林文祥前後證述亦反覆不一，或稱被告係交給華元企業社林文祥改造（警詢第7頁），或稱被告請何人改造其並不知情（聲羈卷第7頁、原審卷第140頁），而依前所述，同案被告林文祥既係於槍擊案後之96年7月10日與被告一起去華元企業社，請華元企業社老闆林文祥（與同案被告林文祥同名，但不同人）改裝3支槍管時，始知華元企業社之存在，則其在此之前，其應不知被告是否將槍管交由華元企業社林文祥改造，顯見證人林文祥就其非親身體驗之事會有其臆測之詞，則其證詞之憑信性即有可疑。
⑷參以證人即華元企業社之老闆林文祥於警、偵、審均一
致證稱：只有跟被告甲○○見過1次面（連取貨見過2次面），做過1次生意，即被告於96年7月10日拿3支鐵管讓他鑽孔貫通等語（警卷第14頁、偵11317卷第85頁、原審卷第230-233頁），而該證人即華元企業社老闆林文祥既坦承曾為被告貫通3支鐵管之事實，則倘被告在此之前果有拿鐵管請其貫通之事實，衡情應無虛飾以迴護被告之必要，故應認其上該證詞為可採。是以，被告既除於96年7月10日與同案被告林文祥同往請證人即華元企業社之林文祥貫通3支鐵管外，並未曾與該證人即華元企業社林文祥見過面，則其在此之前，自無有由被告請證人即華元企業社林文祥改造槍管再賣與證人即同案被告林文祥之可能。由此益見證人即同案被告林文祥上開證述就其非親身體驗之事（被告製造槍彈部分）頗多臆測之詞而與事實不符，而就其親身體驗之事（被告販賣槍彈部分），就重要情節之證詞，又前後不一，實難以遽採。
㈡另證人即同案被告林文祥雖於偵查中證稱，其與被告為相識
10餘年之朋友，並否認與被告有何仇怨而誣陷被告之情（偵11316卷第19、54頁)。惟同案被告林文祥於事實欄所述時地為警查獲其持有系爭槍彈，則其於偵、審中供出所持有槍彈之來源，自可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕或免除之刑，則證人林文祥供出來源之證詞既與其自身有利害關係，自應審慎調查其證詞有無瑕疵，並應有補強證據佐證始得以認定事實。如前所述，同案被告林文祥之證詞已有其瑕疵而難遽採，況於本院更㈠審時，被告聲請傳訊曾同囚車之證人 鄭如宏 、 林玨詠 ，渠等於同囚車上曾聽聞被告與同案被告林文祥就本案之爭執，以證明同案被告 林永祥 確有誣陷之情事，而證人鄭如宏於本院更㈠審審理時係結證稱：「有跟甲○○同囚車出庭過，有聽到他與他朋友說話，我只知道他們有講到不高興，但是說什麼話不高興，因為時間太久我也不清楚是什麼事情。」等語(見本院更㈠卷㈠第221頁），證人林玨詠更於本院更㈠審時具結稱： 伊有 跟林文祥、甲○○一起搭同1台囚車出庭，當時林文祥有跟甲○○交談，甲○○問林文祥說東西不是他賣給他，為何還要咬他（意指證稱他賣槍）？林文祥說他（甲○○）太太咬他（意指指證他持槍），要將他們2人咬死，因為雙方都是我朋友，我也不方便處理他們事情等語（見本院更㈠卷㈠第222-223頁)，而證人鄭如宏、同案被告林文祥、被告確曾於同一日即96年9月26日遭臺灣臺南地方法院提訊，證人林玨詠、同案被告林文祥、甲○○亦曾於同一日即97年11月10日遭臺灣臺南地方法院提訊，有臺灣臺南看守所98年12月22日以南所總字第0980009910號函送林玨詠、鄭如宏、林文祥、甲○○自96年7月28日至98年4月7日止出庭提票在卷可稽（本院更㈡卷第34-74頁），再衡諸證人林玨詠既稱與被告及同案被告林文祥均為朋友，不便處理渠等間事之語，及證人鄭如宏曾具狀拒絕出庭作證之情（本院更㈠審卷㈠第172-177頁），堪認彼2人應無虛詞迴護被告而得罪同案被告林文祥之必要，即其證詞應可採信，是被告辯稱其與證人即同案被告林文祥曾因林文祥持有系爭槍彈案而生齟齬非無可能。
㈢而被告雖「於95年7月下旬某日起，以自備之火藥、底火、
彈殼、彈頭、桌上型鑽床、砂紙器、挫刀等物品及工具，在其住處，製造子彈15顆，其中9顆具有殺傷力、6顆不具殺傷力，並經警扣得上開物品及供改造子彈之用之子彈半成品、彈殼、彈頭、火藥、底火、銼刀、砂紙器、比例尺、桌上型鑽床等物品」之事實，業經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1501號判處未經許可製造子彈罪，堪認其有製造子彈之能力，然被告有犯罪之能力，並不能認定其必然犯罪，應予敘明。而本案被告為警查獲時雖亦扣得「工具銼刀1支、鋸子1支、游標尺1支、小銼刀10支、鋸子刀片6支、夾床1台、鑽頭1支、砂紙19張等物，及槍枝主要組成零件之土造金屬撞針2支，螺絲1盒、彈簧2支及複進橫桿30支」，然本次扣得之物品，並未如前案扣得之物品有「火藥、底火、彈殼、彈頭、子彈半成品等」物品，而被告持有手槍主要零件又另經原審判決確定，是自不能僅因被告單純持有「工具銼刀1支、鋸子1支、游標尺1支、小銼刀10支、鋸子刀片6支、夾床1台、鑽頭1支、砂紙19張等物」即遽論被告有製造系爭槍彈之犯行。況被告辯稱其持有本案之扣案物品，係前案於95年7月31日為警查獲時所遺留未經查獲之物品，亦非無可能。㈣至被告雖坦承曾與證人即同案被告林文祥至台南市原「東帝
士百貨」附近之槍枝模型店，以1萬元之價格購買玩具手槍1支之事實，而與證人即同案被告林文祥所指被告有與其至上處購買模型槍之情相符，然被告堅決否認扣案之槍彈係經其改造之槍彈，辯稱其與林文祥共同購買之槍彈業經台南市警察局第二分局於96年7月17日查扣後報請臺灣台南地方法院檢察署於以96年度偵字第12738號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書在卷可稽（見本院更㈠卷㈡第76、77頁），尚堪採信。而本案除同案被告林文祥有瑕疵之證詞外，並無其他補強證據足資證明被告與同案被告林文祥所買之模型槍即為林文祥為警所查扣之系爭槍枝，是在無積極證據足資證明被告有製造、販賣系爭槍彈犯行之情形下，自不能僅因被告供述或有出入或有不足採者（被告於原審辯稱系爭槍彈係共同被告林文祥自行改造），遽論被告以罪責。
六、綜上所述，參互印證，本件依公訴人所舉之上開事證，仍有諸多可疑之處，尚不足以證明被告確有公訴人所指之上述犯行，即尚無法說服本院達到確信認被告有犯罪構成事實之存在，此外，依本院調查證據之結果，並無其他積極證據可資認定被告有何本案罪行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭知，乃原審就此部分，未予詳查，僅憑證人林文祥有瑕疵之證詞、被告之前案紀錄及扣案之物品為據，遽論被告以罪責，容有未洽。被告上訴意旨，否認此部分犯行，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪之諭知，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年2月12日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏芝雯中華民國99年2月12日