裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第159號刑事判決
裁判日期：民國103年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第159號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告周佳修選任辯護人張仕融律師
張崇哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第447號)，本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年。扣案愷他命玖拾肆包（其中柒拾伍包合計淨重約柒萬肆仟柒佰貳拾柒點柒公克，另拾玖包驗餘淨重共計壹萬捌仟柒佰陸拾肆點叁肆公克，含包裝袋玖拾肆個）均沒收。扣案GPLUS行動電話、ZTE行動網路分享器（含SIM卡壹張）各壹個、空紙箱叁個均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰貳拾萬元與真實姓名年籍不詳綽號「 小高 」、「 阿凱 」、「某甲」、「某乙」之人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○明知第三級毒品愷他命（ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有、販賣，然因貪圖真實姓名年籍不詳、綽號「小高」之成年男子提供之每月新臺幣（下同）12萬元之高薪（甲○○至查獲時止尚僅領取一個月薪資），竟與「小高」基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小高」指示與其有犯意聯絡、真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱「某甲」）交付扣案之GPLUS行動電話、ZTE行動網路分享器（含SIM卡1張）各1個，供甲○○與「小高」聯繫之用。再由與「小高」具有犯意聯絡、真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子，於102年12月某日，在臺灣高鐵桃園站星巴克咖啡旁露天座位與購毒者 洪文正 見面，約定以320萬元之代價，購買25公斤 之愷 他命1箱，洪文正並當場給付「阿凱」價金280萬元。嗣經「小高」指示甲○○於102年12月31日，駕駛不知情之其弟 周文豪 所有車牌號碼000-0000號自用小客車，至新竹縣竹北市某處，由與「小高」有犯意聯絡、真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱「某乙」）交付甲○○愷他命1箱（內含25包愷他命，共重約25公斤），以及愷他命75包共3箱（純質淨重共計71312.6公克，含包裝袋75個），再由「小高」指示甲○○駕車至桃園縣○○道○號高速公路大湳交流道，與洪文正會合，洪文正復駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，跟隨甲○○駕駛之車輛，共同南下至新竹縣竹北市○道○號高速公路竹北交流道附近之7-11便利商店旁交易，由甲○○交付上開愷他命1箱，而販賣愷他命既遂，甲○○隨即駕車離去，嗣由「阿凱」與洪文正於上址會面，洪文正並交付剩餘價金40萬元予「阿凱」。甲○○隨即將所餘之愷他命75包藏放在其承租之倉庫即彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○○○號房屋。嗣因洪文正另涉販賣第三級毒品案件，經警調人員執行搜索並扣得洪文正上開購得之剩餘愷他命19包（純質淨重共計17363.60公克，含包裝袋19個）。再於103年1月3日下午3時5分許，至上開倉庫逮捕甲○○，並執行搜索而扣得上開販賣剩餘之愷他命75包，以及「小高」所有供裝載愷他命所用之紙箱3個暨供甲○○與「小高」聯繫之用之GPLUS行動電話、ZTE行動網路分享器（含SIM卡1張）各1個而查獲。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之1第2項、第159條之5第1項分別規定甚明。查證人洪文正於警詢及檢察官訊問時之陳述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之陳述；然證人於偵查中具結向檢察官所為陳述，於本案並無顯不可信之情況；又其於司法警察調查時之陳述，被告及辯護人就證據能力部分均同意有證據能力（見本院卷第89頁反面），復經審酌該言詞陳述時之情況，認為適當，是均應認有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查，以下引用法務部調查局出具之鑑定書，均係經查獲之司法警察依上揭程序，分別送由檢察機關先前概括選任之囑託鑑定機關即法務部調查局，其送鑑單位雖為法務部調查局臺南市調查處，然該等鑑定書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，依上開說明，自均具有證據能力。
㈢以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本
身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故皆得作為證據。
二、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱（見偵卷第8至9、27至28、73至74頁、本院卷第25至27、122至123頁），核與證人即購毒者洪文正於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第57至58、64至67頁），並有卷附法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、扣押物品照片98張、被告承租上址倉庫之房屋租賃契約書、車牌號碼000-0000自用小客車之車號查詢汽車車籍列印畫面各1件（見本院卷第31至37、44至59頁、偵卷第6至7、40頁），以及扣案之愷他命75包、紙箱3個、GPLUS行動電話、ZTE行動網路分享器（含SIM卡1張）各1個為證。又扣案之被告與共犯「小高」販賣剩餘之愷他命75包、另案扣案之證人洪文正購得剩餘之愷他命19包，先後經送往法務部調查局鑑定，結果均認為含有第三級毒品愷他命成分，前者毛重約75230.2公克，合計淨重約74727.7公克，純度95.43%，純質淨重約71312.6公克，後者合計淨重18765.37公克，純度92.53%，純質淨重17363.60公克，驗餘淨重187
64.34等情，有該局103年2月6日調科壹字第00000000000號函、103年1月10日調科壹字第00000000000號函影本各1件在卷可稽（見本院卷第38頁、偵卷第59頁），均核與被告前揭自白相符。
㈡被告於偵查中供承：交易的過程我只有見到洪文正，沒有看
到洪文正所稱「阿凱」之人，也沒有見過「小高」本人等語（見偵卷第73頁正反面）；再於本院審理中供承：「小高」介紹我工作，只要負責載運毒品就好，扣案的手機是小高叫人拿給我的，這個人是成年人，後來「小高」再命我去竹北向他人拿愷他命，拿手機與拿毒品給我的人並非同一人等語（見本院卷第122頁正反面）。是依被告供述，可知「小高」、提供手機予被告之「某甲」以及提供愷他命予被告之「某乙」，並非同一人。再者，證人洪文正於偵查中證稱：經友人介紹而聯繫「阿凱」，甲○○與「阿凱」並非同一人，我沒有聽到甲○○如何稱呼「阿凱」，我們彼此間都是稱呼對方「做夥」等語（見偵卷第65頁）。是被告與證人洪文正雖均未同時見到自稱「小高」、「阿凱」之人，惟參以被告、證人洪文正與「小高」、「阿凱」均互不熟識，「小高」、「阿凱」隱去真實姓名而以綽號自稱，應無必要使用不同綽號，是「小高」、「阿凱」應屬不同人。另無證據證明「小高」、「阿凱」、「某甲」、「某乙」為未成年人，是均應認定為成年人。
㈢綜上所述，被告犯行事證明確，應可認定。
三、論罪科刑之法律依據：㈠共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。
經查，被告係應「小高」之邀而參與本件，是二人間有犯意聯絡之情可以認定。又被告依「小高」指示，分別向「某甲」、「某乙」拿取手機、愷他命，是「某甲」、「某乙」與「小高」間有犯意聯絡之情亦可以認定。再本件係「阿凱」與證人洪文正談妥交易方式並收取價金，是「阿凱」與「小高」間有犯意聯絡之情堪以認定。從而，揆諸前揭說明，被告與「小高」、「阿凱」、「某甲」、「某乙」間有犯意聯絡及行為分擔等情即可認定。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與共犯「小高」、「阿凱」、「某甲」、「某乙」，就本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告為本件販賣第三級毒品而持有該毒品（如前所述，純質淨重超過20公克），其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件犯行，於偵查及審理中均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
㈣至辯護人雖為被告辯護，請求依毒品危害防制條例第17條第
1項、刑法第59條規定酌減其刑等等。然查，被告雖於偵查中供出共犯「小高」於網路通訊軟體「Media5fone」之代號為「11254」，惟並未因此而查獲「小高」一情，有臺灣彰化地方法院檢察署103年5月9日彰儉文信103偵447字第18492號函1件（見本院卷第117頁）在卷可稽。另被告本件1次販賣愷他命之數量高達約25公斤，販賣剩餘而仍持有之愷他命數量達75包，數量龐大，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，亦無法重情輕之情形，並無顯可憫恕之情狀。綜上所述，自無依該等規定予以減輕酌減其刑之必要。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命戕害身心，其販賣行
為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告竟為謀取共犯「小高」所給付之月薪12萬元之報酬，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，漠視法令禁制，而為本件共同販賣愷他命之犯行，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應嚴予非難；惟念及被告犯罪後坦承犯行，態度堪稱良好；兼衡被告僅於85、86年間因賭博案件經法院判決有罪確定（均不構成累犯），而無相類罪質之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽；暨被告自述其國中畢業之智識程度，曾從事房地產仲介、離婚、有未成年子女及高齡80歲之母親、積欠信用卡卡債、以及手臂受傷無法出力之生活狀況（見本院卷第96至100頁之戶籍謄本、催繳通知單及法務部行政署通知影本、第122頁反面、第123頁被告供述）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。
㈥共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，
本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4639號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身。但上開第三級毒品究不失為違禁物，是以查扣之上開第三級毒品，自應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查：
⒈自被告處扣得之愷他命75包（合計淨重約74727.7公克，包
裝袋75個），為本件販賣剩餘之毒品，另自購毒者洪文正處扣得之愷他命19包（驗餘淨重共計18764.34公克，包裝袋19個），係本案犯行之販賣標的物，均屬違禁物，且上開包裝袋與毒品，無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留在該等包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函參照），是該等包覆愷他命之包裝袋亦應視為愷他命之一部分，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。
⒉扣案之紙箱3個、GPLUS行動電話、ZTE行動網路分享器（含
SIM卡1張）各1個，均為「小高」等共犯所有而供本件販賣裝載愷他命或彼此聯繫所用之物，均應依毒品危害防制條例19條第1項規定宣告沒收。
⒊未扣案之販毒所得320萬元，係被告與共犯「小高」、「阿
凱」、「某甲」、「某乙」交易本件愷他命所得之價金，應依毒品危害防制條例19條第1項規定，宣告與共犯「小高」、「阿凱」、「某甲」、「某乙」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另就被告因本案受雇於「小高」所獲得而未扣案之薪資12萬元，係被告參與犯罪個人所得，則僅就被告部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○之財產抵償之（最高法院100年度台上字第4910號判決意旨參照）。
四、不另為無罪諭知㈠公訴意旨另略以：本件被告犯行，同時構成運輸第三級毒品
。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪嫌等語。
㈡毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的
者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有或販賣之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪；至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同（最高法院24年上字第1673號判例、92年度台上字第1184號判決意旨參照）。經查，被告於102年12月31先駕車前往新竹縣竹北市某處向共犯「某乙」拿取愷他命，旋於同日至桃園縣與洪文正會合，再至新竹縣竹北市○道○號高速公路竹北交流道附近之7-11便利商店旁交易，交易完成後，再將剩餘毒品載往上址倉庫藏放等情，均已認定如前。又被告供稱其負責載運毒品，不必出面洽談交易，扣案之愷他命75包我再等候指示交付毒品等語（見本院卷第122、10頁）。是被告之所以載運愷他命，係因在共同販賣毒品之分工內，被告負責交付毒品之故，可知被告載運愷他命顯係出於販賣目的，而非出於運輸之目的，揆諸前揭說明，應僅成立販賣第三級毒品罪，而不構成運輸第三級毒品罪。
㈢承上所述，就公訴意旨所指此部分犯行，本應對被告為無罪
之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國103年5月29日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官朱政坤法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月29日
書記官林怡吟附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。