裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第440號民事判決
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決九十年度訴字第四四○號
原告甲○○○○○被告乙○○
丙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告就坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權應有部分一五八○分之六五及其上同段四六三建號房屋所有權全部，經屏東縣東港地政事務所以九十年東地字第二○八三○號收件，於民國九十年四月六日登記完畢之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告丙○○對被告乙○○之保證債權不存在。⒉確認被告丙○○就被告乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權應有部分一五八○分之六五及其上同段四六三建號房屋所有權全部，經屏東縣東港地政事務所以九十年東地字第二○八三○號收件，於民國九十年四月六日登記完畢之抵押權不存在。⒊被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告乙○○積欠原告票款新台幣（下同）四十七萬九千一百九十元，經鈞院核發八十九年度促字第二一二一二號支付命令確定後，原告乃持之向鈞院聲請對被告乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權應有部分一五八○分之六五及其上同段四六三建號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）進行強制執行。嗣於九十年四月九日鈞院查封系爭不動產之際，原告始發現被告乙○○早於三日前即同年月六日就系爭不動產為被告丙○○設定抵押權。
（二）系爭抵押權之設定登記日期在原告取得執行名義之後，距查封日期僅短短三日，且於社會經濟不景氣情況下，何能以系爭不動產貸款三百萬元，足認被告二人之間保證債權及抵押權設定行為係為達脫產目的而為屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定當然無效，原告並代位行使被告乙○○對被告丙○○之所有物除去妨害請求權，請求如先位聲明所示。
（三）如鈞院認被告丙○○對被告乙○○之保證債權及被告就系爭不動產所為抵押權設定行為並無通謀虛偽意思表示之情事，惟被告乙○○除系爭不動產外已無其他財產，且原告曾向鈞院聲請對系爭不動產進行強制執行，經鈞院以無拍賣實益為由核發債權憑證結案，足認被告乙○○就系爭不動產為被告丙○○設定抵押權後，令原告之票據債權產生履行不能或困難之情形，爰依民法第二百四十四條第一項及第四項規定，請求如備位聲明所示。
三、對被告抗辯所為陳述：
（一）被告辯稱二筆借款均未約定利率及清償期乙節，顯與日常生活經驗不符。又被告丙○○辯稱將存款簿及印鑑交與 宋清元 ，由宋清元直接自其帳戶提領借款乙節，令人匪夷所思，且被告丙○○原先不願貸款與宋清元，為何又願意將其存款簿及印鑑交與宋清元自行提款，顯與一般經驗法則相違。再者，被告丙○○歷時數年均未曾向宋清元催討該二筆借款，嗣於原告對被告乙○○取得執行名義後，被告二人始就系爭不動產設定抵押權，此與常情不符。
（二）被告二人所述借款時間，與證人宋清元所述借款時間及取款憑條所記載提領時間不符，且被告所提出取款憑條係記載自新園鄉農會戶名「 黃林玉梅 」帳戶提領四十九萬元及五十萬元，並非自戶名「丙○○」帳戶分別提領二筆五十萬元。又被告丙○○與證人宋清元所述提款方式不同，且被告所提二張取款憑條上字跡不同，此與被告丙○○辯稱二次借款均由宋清元之妻 林素君 自行提領乙節不符。再者，取款憑條僅得證明確實曾自該帳戶提領出金錢，惟無法證明確實將該筆金錢交與宋清元。
（三）被告辯稱已給付原告九萬七千元，係清償其他貨款及票款，與本件原告主張之票款無涉。
四、證據：提出支票二件、戶籍謄本二件、土地及建物登記謄本各一件、本院八十九年度促字第二一二一二號支付命令影本一件、本院民事執行處通知影本一件、本院債權憑證影本一件、鑑估報告書影本一件為證。
乙、被告方面：
一、被告乙○○部分：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
（二）陳述：⒈緣訴外人宋清元即被告乙○○之子因經營建材五金行遭積欠上千萬元債務，亟
需資金週轉，其向被告丙○○借款而遭拒絕後，被告乙○○乃向被告丙○○表示願擔任宋清元借款債務之保證人，被告丙○○始貸款與宋清元。宋清元約於四年前分二次向被告丙○○借款，其中一次借款一百萬元，另一次借款一百五十萬元，被告丙○○乃將其存款及其向農會所借得款項貸與宋清元。
⒉被告乙○○對原告之票據債務已清償九萬七千元。而被告乙○○除系爭不動產
外，沒有其他財產，原告曾向鈞院聲請就系爭不動產進行強制執行，經鈞院以無拍賣實益為由撤銷查封。
（三）證據：提出估價單影本十三件、明細表一件、匯款回條影本二件為證。
二、被告丙○○部分：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
（二）陳述：⒈被告丙○○與被告乙○○係連襟關係，被告丙○○擔任水泥匠，二、三年前每
月收入約十萬元，現因經濟不景氣，每個月收入約三、四萬元。被告乙○○之子宋清元約於五、六年前向被告丙○○借款一百萬元，復於約三、四年前向被告丙○○借款一百五十萬元，該二筆借款均未約定利率，亦未約定清償期，而被告乙○○曾表示願就此二筆借款擔任保證人。其中借款一百萬元係被告丙○○將其新園鄉農會存款簿及印鑑交與宋清元之妻林素君，由林素君自該帳戶分二次每次提領五十萬元，另借款一百五十萬元係被告丙○○向土地銀行潮州分行借款一百五十萬元後，將其土地銀行存款簿及印鑑交與宋清元，由宋清元自該帳戶提領之。
⒉嗣後宋清元未清償該二筆借款，被告丙○○曾於二年前催討，迄至今年仍未獲
償，因宋清元所有房屋已遭查封拍賣，乃要求被告乙○○提供不動產設定抵押權，被告乙○○即以其所有系爭不動產為被告 黃秀 設定抵押權。
（三）證據：提出活期存款取款憑條影本二件、借據影本一件、土地銀行活期儲蓄存款存摺影本一件、屏東縣新園鄉農會活期存款存摺影本一件為證，並請求訊問證人宋清元及林素君。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度促字第二一二一二號聲請卷宗，並依職權向台灣土地銀行潮州分行調閱戶名「丙○○」的取款憑條及資金往來名細。
理由
一、本件原告起訴主張被告乙○○積欠原告票款四十七萬九千一百九十元，經本院核發八十九年度促字第二一二一二號支付命令確定後，原告乃持之向本院聲請對被告乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權應有部分一五八○分之六五及其上同段四六三建號房屋所有權全部（下稱系爭不動產）進行強制執行。於九十年四月九日本院查封系爭不動產之際，原告始發現被告乙○○早於三日前即同年月六日就系爭不動產為被告丙○○設定抵押權。惟系爭抵押權之設定登記日期在原告取得執行名義之後，距查封日期僅短短三日，且於社會經濟不景氣情況下，何能以系爭不動產貸款三百萬元，足認被告二人之間保證債權及抵押權設定行為係為達脫產目的而為屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定當然無效，原告代位行使被告乙○○對被告丙○○之所有物除去妨害請求權，請求如先位聲明所示；如本院認被告丙○○對被告乙○○之保證債權及被告就系爭不動產所為抵押權設定行為並無通謀虛偽意思表示之情事，茲因被告乙○○除系爭不動產外已無其他財產，且原告曾向本院聲請對系爭不動產進行強制執行，經本院以無拍賣實益為由核發債權憑證結案，足認被告乙○○就系爭不動產為被告丙○○設定抵押權，令原告之票據債權產生履行不能或困難之情形，爰依民法第二百四十四條第一項及第四項規定，請求如備位聲明所示等語。
二、被告乙○○則以其子宋清元因經營建材五金行遭積欠上千萬元債務，亟需資金週轉而曾向被告丙○○借款遭拒絕後，經被告乙○○向被告丙○○表示願擔任宋清元借款債務之保證人，被告丙○○始貸款與宋清元，宋清元約於四年前分二次向被告丙○○借款，其中一次借款一百萬元，另一次借款一百五十萬元，被告丙○○乃將其存款及其向農會所借得款項貸與宋清元。而被告乙○○除系爭不動產外，沒有其他財產，原告曾向本院聲請就系爭不動產進行強制執行，經本院以無拍賣實益為由撤銷查封，至於被告乙○○對原告之票據債務，被告乙○○已先後清償九萬七千元等語。而被告丙○○部分則辯稱：其與被告乙○○係連襟關係，而被告乙○○之子宋清元約於五、六年前向其借款一百萬元，復於約三、四年前向其借款一百五十萬元，該二筆借款均未約定利率，亦未約定清償期，而被告乙○○曾表示願就此二筆借款擔任保證人。其中借款一百萬元係被告丙○○將其新園鄉農會存款簿及印鑑交與宋清元之妻林素君，由林素君自該帳戶分二次每次提領五十萬元，另借款一百五十萬元係被告丙○○向土地銀行潮州分行借款一百五十萬元後，將其土地銀行存款簿及印鑑交與宋清元，由宋清元自該帳戶提領之。嗣後宋清元未清償該二筆借款，被告丙○○曾於二年前催討，迄至今年仍未獲償，因宋清元所有房屋已要查封拍賣，乃要求被告乙○○提供不動產設定抵押權，被告乙○○即以其所有系爭不動產為被告黃秀設定抵押權等語。
三、原告主張其遭被告乙○○積欠票款四十七萬九千一百九十元，經本院核發八十九年度促字第二一二一二號支付命令確定後，原告乃持之向本院聲請對被告乙○○所有系爭不動產進行強制執行，嗣於九十年四月九日本院查封系爭不動產之際，原告始發現被告乙○○早於三日前即同年月六日就系爭不動產為被告丙○○設定抵押權，該民事執事件終經本院以無拍賣實益為由核發債權憑證結案之事實，業經原告提出與所述相符土地及建物登記謄本、鑑估報告書、本院支付命令、民事執行處通知與債權憑證等件為證，復經本院依職權調閱本院八十九年度促字第二一二一二號聲請卷宗閱明屬實，並為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張被告乙○○除系爭不動產外，已無其他財產乙節，為被告乙○○所同陳，並為被告丙○○所不爭執，堪信為真實。至被告辯稱其對原告之票據債務已先後清償九萬七千元云云縱與事實相符，惟原告對被告乙○○仍具三十八萬二千一百九十元票據債權迄未獲償。
四、原告主張被告丙○○對被告乙○○之保證債權，及被告對系爭不動產所為抵押權設定行為屬通謀需為意思表示云云，已為被告所否認，並辯稱被告乙○○之子宋清元因經營建材五金行遭積欠上千萬元債務，亟需資金週轉而曾向被告丙○○借款遭拒絕後，經被告乙○○乃向被告丙○○表示願擔任宋清元借款債務之保證人，被告丙○○始貸款與宋清元，嗣後宋清元未清償借款且其房屋已遭查封拍賣，被告丙○○乃要求被告乙○○提供不動產設定抵押權，被告乙○○即以其所有系爭不動產為被告黃秀設定抵押權等語，並提出借據、取款憑條、存款存摺等件為證，及請求訊問證人宋清元及林素君。經查：
（一）依被告所提取款憑條及存款存摺記載：於八十六年七月三十日自屏東縣林園鄉農會戶名「黃林玉梅」帳戶提領五十萬元，復於八十七年五月二十八日自同帳戶提領四十九萬元。又依被告所提借據及存款存摺記載：被告丙○○於八十六年七月二十一日向台灣土地銀行借款一百五十萬元，其該銀行帳戶於同日存入一百四十九萬四千八百四十六元，復於同日經提領一百四十九萬元。
（二）證人宋清元即被告乙○○之子於本院審理時證稱：「我共向被告丙○○借二百五十萬元，八十六年七月先借五十萬元，八十七年七月又借五十萬元，第三次是他拿房子去抵押借一百五十萬元。第一次是我太太與我阿姨黃林玉梅去農會領錢的。第二次是我太太去被告丙○○家中拿的，我不知道錢是從哪裡領來的。第三次辦理抵押是我與代書去辦的，但是我是拿到現金，但是不是我去領的。這三筆錢都還沒有還。」等語（見本院九十年九月七日言詞辯論筆錄）；並證稱：「．．．被告丙○○會借款給我，是因為我的父親乙○○當保證人；我與丙○○就借款一百萬元約定月息五千元；一百五十萬元的利息還是一個月五千元，被告丙○○在剛剛借款給我的隔年就有向我要過錢。因為我一直沒有錢還，所以今年就拿我爸爸的房子去抵押，抵押人是我父親。」等語（見本院九十年十一月十六日言詞辯論筆錄）。
（三）證人林素君即被告乙○○之子媳於本院審理時證稱：「我先生共向被告丙○○借了二百四十九萬元，是分三次借款，第一次我忘記是何時借的，只記得是現金五十萬元，是我去新園鄉農會提款的，是我自己一個人去的。第二次是我去被告丙○○家裡拿的，第三次是被告丙○○將房子抵押借款借我先生一百五十萬元，但是錢不是我去拿的，這三筆錢都還沒有還，剛開始我們有幫被告丙○○繳利息，但是後來因為經濟能力變差，就沒有再幫他繳利息了。」等語（見本院九十年九月七日言詞辯論筆錄）；並證稱：「．．．被告丙○○會借錢給我們是因為我公公作保證，我們也跟他說如果我們有錢，會立刻還給他，有答應要給丙○○利息，但是究竟給了多少，我不清楚。今年就拿我公公的房子去抵押．．．。」等語（見本院九十年十一月十六日言詞辯論筆錄）。
（四）綜上所述，上開證人經院本隔離訊問所證述情節，與被告所提借據、取款憑條及存款存摺記載內容大致相符，堪予採信，從而，被告辯稱被告乙○○之子宋曾向被告丙○○借款遭拒絕後，經被告乙○○向被告丙○○表示願擔任宋清元借款債務之保證人，被告丙○○始貸款與宋清元，嗣後宋清元未清償借款且其房屋已遭查封拍賣，被告丙○○乃要求被告乙○○提供不動產設定抵押權，被告乙○○即以其所有系爭不動產為被告黃秀設定抵押權等語，堪信為真實。至原告主張被告二人之間保證債權及抵押權設定行為係為達脫產目的而為屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定當然無效，並代位行使被告乙○○對被告丙○○之所有物除去妨害請求權，請求如先位聲明所示云云，尚無理由，不應准許。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第一項或第二項規定聲請法院撤銷時，得依聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第二百四十四條第一項及第四項分別定有明文。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院著有五十一年台上字第三五二八號判例可資參照。查被告乙○○積欠原告票款四十七萬九千一百九十元，經本院核發八十九年度促字第二一二一二號支付命令確定後，原告乃持之向本院聲請對被告乙○○所有系爭不動產進行強制執行，嗣於九十年四月九日本院查封系爭不動產之際，原告始發現被告乙○○早於三日前即同年月六日就系爭不動產為被告丙○○設定抵押權，該民事執事件終經本院以無拍賣實益為由核發債權憑證結案，該票據債務迄未清償完畢，而被告乙○○除系爭不動產外已無其他財產等情已如前述，是原告主張被告乙○○為擔保已存在債務而事後將其僅有系爭不動產為被告丙○○設定抵押權，令原告之票據債權產生履行不能或困難之情形，爰依民法第二百四十四條第一項及第四項規定，請求如備位聲明所示等語，於法尚無不合，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十一月三十日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官賴秀雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官滕一珍中華民國九十年十一月三十日