裁判字號：最高法院102年台上字第3523號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三五二三號上訴人 馮文奎 選任辯護人 黃勇雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國一○二年五月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字第二七八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第六二五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人馮文奎上訴意旨略稱：㈠、原判決事實係認定上訴人販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命），但理由內則說明上訴人係意圖營利而販賣第二級毒品安非他命；又警方係分別於民國一○一年九月十九日及同年月二十一日採取證人 沈芳儀 、 潘昱壬 之尿液送請正修科技大學檢驗，雖均檢出有愷他命之陽性反應，另該二證人皆係在同年七月十七日上訴人為警查獲約二個月後，始經採取尿液送請檢驗，而上訴人持有之愷他命卻早於被查獲時即遭警方扣押，顯見沈芳儀、潘昱壬前開尿液檢驗結果俱非因施用向上訴人購得之愷他命所致，應不足資為上訴人確有販賣愷他命予沈芳儀、潘昱壬犯行之佐證，原判決仍援引為論罪之依據；再卷附沈芳儀、潘昱壬與上訴人間之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文），均無關於毒品交易之對話，亦不足作為上訴人確有販賣愷他命之證據，原審猶採為判決之基礎。自有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決謂證人沈芳儀於警詢中之陳述有證據能力，但未說明該證人之警詢筆錄如何具有可信之特別情況之理由；又上訴人已堅詞否認有販賣愷他命之犯行，辯稱扣案之愷他命係供自己吸食之用，而警方經採取上訴人之尿液送驗結果，亦 呈愷 他命之陽性反應，原判決對此有利於上訴人之證據不予採納，復未加說明。並嫌理由不備。㈢、證人沈芳儀、潘昱壬之陳述，前後不一，顯有瑕疵可指，警方又於逮捕上訴人二個月後，始通知沈芳儀、潘昱壬製作對上訴人指證之筆錄，實堪合理懷疑沈芳儀、潘昱壬係為保護供應其等毒品之人，避免其等毒品來源因而中斷，乃誣指上訴人係販賣毒品之人，該二證人所述俱不足採信，原判決仍採為斷罪之證據，亦難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品共六罪（如其附表所示）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於證人沈芳儀於警詢時之陳述，與其在第一審中所述雖有不符，惟該證人於警詢時因無人情之干擾，所為陳述如何之較為真實可採而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定應有證據能力；上訴人諉稱扣案之愷他命均係供自己施用，並未販賣予沈芳儀、潘昱壬云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡關於此部分仍執前開陳詞，據以指摘原判決有理由不備之違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決事實係認定上訴人販賣愷他命予沈芳儀及潘昱壬，理由內亦謂本件上訴人所為均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，是其理由於說明上訴人前開所為是否係基於營利之意圖時，記載「安非他命毒品乃物稀價昂……」、「被告（上訴人）苟非意圖營利，焉有可能甘冒重度刑責而從事前開販賣第二級毒品之行為，是被告（上訴人）營利販賣第二級毒品之意圖，至為明顯」云云，顯係將「第三級毒品、愷他命」誤繕為「第二級毒品、安非他命」，乃文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂係判決理由矛盾，自不得據為上訴第三審之合法理由。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決綜合證人沈芳儀於警詢、偵查時及證人潘昱壬於偵查、第一審中之證詞，卷附通訊譯文、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品檢驗報告，暨扣案之愷他命、NOKIA廠牌行動電話、門號0000000000SIM卡、空夾鏈袋、黑色袋子、鐵盒等證據，參酌上訴人對前開門號行動電話係供其使用，與沈芳儀、潘昱壬均無仇恨及糾紛，沈芳儀曾去過屏東縣○○鄉○○路其經營之「菁虎檳榔攤」數次，潘昱壬亦常去上開檳榔攤○○○鄉○○路○○巷○○號其住處，其並遭警查扣前開愷他命等物品等情，並不爭執，據認上訴人有於一○一年六月十七日下午一時許在「菁虎檳榔攤」，以新台幣（下同）一千元販賣愷他命予沈芳儀一次，暨於同年六月三十日上午十一時許、同年七月一日下午三時許、同年七月五日下午五時許在「菁虎檳榔攤」，及於同年七月二日晚間七時許、同年月四日下午一時許在其住處前，各以一千元販賣愷他命予潘昱壬共五次之犯行。又以沈芳儀嗣於第一審雖改稱其係與上訴人一起購買愷他命云云，然以上訴人從未供陳與沈芳儀合買愷他命，上訴人之辯護人亦係沈芳儀在第一審中為前開證述後，始作此辯解，據謂沈芳儀前揭於第一審中翻異所述，顯係迴護上訴人之詞，並非可取。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法而執為上訴第三審之理由。㈢、依卷附正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及高雄市政府警察局刑警大隊偵七隊十九分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表所載，本件上訴人被查獲後，於一○一年七月十七日下午十六時二十分經警採其尿液送請檢驗結果，確認愷他命係呈陰性反應（見偵查卷第二十六頁、第二十八頁）。上訴意旨㈡謂其經警方採取尿液送請檢驗結果，呈愷他命陽性反應云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月三日
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