臺灣屏東地方法院101年度訴字第1386號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1386號刑事判決

裁判日期：民國102年01月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1386號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告馮文奎公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6254號）本院判決如下：
主文馮文奎犯如附表主文欄所示之罪，處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年捌月。扣案之 愷他 命貳拾伍包（驗後淨重共肆拾壹點捌零肆公克）、NOKIA牌行動電話手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）、空夾鏈袋肆包、黑色袋子及鐵盒各壹個均沒收；未扣案販賣毒品所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、馮文奎明知愷他命（即K他命）經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國
101年2、3月間某日，在高雄市時尚舞廳，以新臺幣（下同）1萬2千元，向姓名不詳之成年男子販入20幾包（重量不詳）愷他命，並以其持有之0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，而為下列之行為：
（一）於101年6月17日下午1時許，在屏東縣○○鄉○○路（起訴書誤載為中華路）馮文奎經營之菁虎檳榔攤，販賣愷他命予 沈芳儀 ，得款1000元。
（二）於101年6月30日上午11時許，在上開菁虎檳榔攤，販賣愷他命予 潘昱 壬，得款1000元。
（三）101年7月1日下午3時許，在上開菁虎檳榔攤，販賣愷他命予 潘昱壬 ，得款1000元。
（四）101年7月2日晚間7時許，在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號馮文奎住處前，販賣愷他命予潘昱壬，得款1000元。
（五）101年7月4日下午1時許，在其上開住處，販賣愷他命予潘昱壬，得款1000元。
（六）101年7月5日下午5時許，在上開菁虎檳榔攤，販賣愷他命予潘昱壬，得款1000元。
嗣於101年7月17日下午1時10分許及1時35分許，分別在屏東縣屏東市○○路與民享路口及馮文奎上開住處，為警持本院核發之搜索票查獲上情，並扣得愷他命共計25小包（驗後淨重共41.804公克，純質淨重共計31.826公克）、NOKIA牌行動電話手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚）、空夾鏈袋4包、黑色袋子及鐵盒各1個。
二、案經行政院海岸巡防署高雄地區第一機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人沈芳儀、潘昱壬於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，除據被告及辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，其警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人沈芳儀、潘昱壬於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，且證人又經本院傳喚到庭供被告行使反詰問權，已無礙被告之對質詰問權之行使。而被告馮文奎及其辯護人等對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等證人向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，依前開規定，自均具有證據能力。
（三）本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告馮文奎及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告犯行之依據。
（四）扣案 之愷 他命共計25小包、NOKIA牌行動電話手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚）、空夾鏈袋4包、黑色袋子及鐵盒各1個等物，均屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
（五）復按傳聞法則之理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本判決下列所引用之正修科技大學對於沈芳儀、潘昱壬2人之尿液檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之扣案愷他命毒品檢驗報告及其他文書證據，被告及辯護人於準備程序時同意有證據能力，且於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等檢驗報告及其他書面文書作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得為判斷之依據合先敘明。
二、實體部分：
（一）訊據被告馮文奎坦承0000000000這支行動電話是其在使用，使用已超過3年以上，且對於證人沈芳儀曾去過其所經營位於屏東縣○○鄉○○路之菁虎檳榔攤2、3次；證人潘昱壬常去上開檳榔攤及其位於屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，及警員於事實欄所載之時、地查扣如事實欄所載之第三級毒品愷他命等扣押物品並不爭執，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：沒有販賣愷他命給沈芳儀及潘昱壬，扣案的愷他命是伊於101年2、3月間在高雄時尚舞廳向一位不知名的人買的，伊是以1萬2千元買了20幾包是供自已施用的云云。經查：
⒈附表編號1之犯罪部分：
證人沈芳儀於檢察官偵查中結證稱：通訊監察譯文中6月17日的那2通譯文中，有向馮文奎買K他命，交易地點在菁虎檳榔攤，買1000元，重量不清楚，就是1小包，因之前去PUB，他有留電話給我，說他有提供K他命給人家用等語（見偵卷第44頁），核與通訊監察譯文中證人沈芳儀所使用之0000000000號電號於101年6月17日11時23分的通話內容「沈：你有空嗎？被告：我沒有空。沈：還是可以過去找你？被告：可以阿。沈：我大概中午再過去找你，被告：喔好」及同日13時22分的通話內容「沈：你在店裏嗎？被告：對啊。沈：我現在過去，被告：嗯」（見偵卷第40頁）相符，且證人沈芳儀確有施用愷他命之事實，有正修科技大學尿液檢驗報告１紙在卷可證（見偵卷第
100頁），而被告於警詢時亦供稱與證人沈芳儀並無仇恨及糾紛（見偵卷第71頁），應無故意誣陷被告之情形，且扣案之愷他命共分成25包，驗後淨重共41.804公克，數量非少量，與一般毒品施用者每次均以微量小包購買供施用之情形顯然不同，益證被告持有之愷他命係供販賣之用而非自行施用無疑。此外，復有在被告身上及住處搜索扣得之愷他命共計25小包、NOKIA牌行動電話手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚）、空夾鏈袋4包、黑色袋子及鐵盒等扣押物附卷可證，而上開扣案毒品確係第三級毒品愷他命之事實，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之毒品檢驗報告2紙附卷足憑（見偵卷第21、22頁）。足認被告確有於上開時、地販賣愷他命予證人沈芳儀之事實，應可採信。雖證人沈芳儀於本院審理時證稱：與被告一起買的，當時警察一直要我講是跟被告買的，在地檢署時檢察官一直叫我說是云云（見本院卷第30頁反面及31頁）。
然查，被告從警詢至本院審理中從未供稱與證人沈芳儀合買K他命，僅於證人沈芳儀於本院證述後，被告辯護人始以被告與證人合買作為辯護。是證人沈芳儀於本院的證言非但與其偵查中不同，且與事實有違，顯係為迴護被告之詞，不足採信（證人沈芳儀所涉偽證罪嫌，另函請檢察官偵辦）。綜上，被告此部分販賣之事實明確，其辯稱未販賣沈芳儀云云，與上開事實不符，尚難採信。
⒉附表編號2至6之犯罪部分：
證人潘昱壬於本院審理中結證稱：有向被告買K他命，好像5次，每次都是買1000元，時間大約在6月底到7月初，伊手機號碼是0000000000號，與被告從國中就認識，平常不會以手機連絡，要買毒品時候，都會先以手機連絡等語（見本院卷第28頁反面及29頁），核與證人潘昱壬於檢察官偵查中結證之情節（見偵卷第59、60頁）及通訊監察譯文證人潘昱壬與被告之通話內容（見偵卷第54頁）均相符合。而證人潘昱壬確有施用愷他命之事實，有正修科技大學尿液檢驗報告１紙在卷可證（見偵卷第114頁），且被告於警詢時亦供稱與證人潘昱壬是朋友關係，並無仇恨及糾紛（見偵卷第72頁），證人應無誣陷被當之可能。又扣案之愷他命數量達25包，甚為可觀，明顯高出於一般毒品施用者每次均以微量小包購買供施用甚多。此外，復有扣案之愷他命共計25小包、NOKIA牌行動電話手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚）、空夾鏈袋4包、黑色袋子及鐵盒等扣押物附卷可證，足認被告確有販賣愷他命之事實，其於上開時、地販賣愷他命予證人潘昱壬之事實，應可採信。其辯稱未販賣潘昱壬云云，與上開事實不符，尚難採信。
（二）按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告所為附表編號1至6犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品（本件被告持有第三級毒品愷他命純質淨重均已逾20公克，本應構成同條例第11條第5項之持有第三級毒品罪）之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告既明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣愷他命供他人施用，且明知愷他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍販賣愷他命予他人，所為危害社會治安匪淺，且犯後否認犯行，難認具有些許悔意，兼衡其智識程度、尚無前科、經營檳榔攤，經濟尚可等一切情狀，各量處附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
（三）沒收部分：⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。是以，本案扣案25 包愷 他命（驗後淨重41.
804公克，純質淨重共計31.826公克）均屬違禁物，而用以盛裝上 開愷 他命所用之包裝塑膠袋，係用以包裹扣案第三級毒品愷他命之用，防其裸露、潮濕並便於攜帶販賣，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品無法完全析離，應視同毒品。依前開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於最後一次販賣犯行即附表編號6所示犯行宣告沒收。⒉按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670號及第2743號、98年度臺上字第
632號判決意旨參照）。本件扣案NOKIA牌門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）、黑色袋子1個、鐵盒1個，為被告所有，業據被告於警詢中供陳在卷（見警卷第14、15頁），黑色袋子及鐵盒係供裝小包毒品所用之物，而行動電話及手機係供被告與證人 沈方儀 、潘昱壬聯絡販賣第三級毒品K他命所用之工具等情，業經認明如前，是應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於被告販賣第三級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收之；又被告每次係以1000元之價格販賣K他命與證人沈方儀、潘昱壬等情，業經認定如上，前開販賣毒品所得雖未據扣案，然依前揭說明，本件被告各次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各犯行罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒊扣案之空夾鏈袋4包係被告預備供販賣第三級毒品時裝袋
之用，且為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官李佳容法官簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月29日
書記官廖苹汝附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬─────┬───┬──────────────┐│編│販賣對│毒品種│販賣時間及│販賣金│主文││號│象│類│地點│額/數│││││││量│││││││││├─┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│1│沈芳儀│愷他命│如起訴書犯│1000元│馮文奎販賣第三級毒品，處有期│││││罪事實欄一│/不詳│徒刑伍年陸月。扣案之NOKIA牌│││││（一）││行動電話手機壹支（含00000000│││││││98門號SIM卡壹枚)、空夾鏈袋│││││││肆包、黑色袋子及鐵盒各壹個均│││││││沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││││├─┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│2│潘昱壬│愷他命│如起訴書犯│1000元│馮文奎販賣第三級毒品，處有期│││││罪事實欄一│/不詳│徒刑伍年陸月。扣案之NOKIA牌│││││（二）││行動電話手機壹支（含00000000│││││││98門號SIM卡壹枚)、空夾鏈袋│││││││肆包、黑色袋子及鐵盒各壹個均│││││││沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││││├─┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│3│潘昱壬│愷他命│如起訴書犯│1000元│馮文奎販賣第三級毒品，處有期│││││罪事實欄一│/不詳│徒刑伍年陸月。扣案之NOKIA牌│││││（三）││行動電話手機壹支（含00000000│││││││98門號SIM卡壹枚)、空夾鏈袋│││││││肆包、黑色袋子及鐵盒各壹個均│││││││沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││││├─┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│4│潘昱壬│愷他命│如起訴書犯│1000元│馮文奎販賣第三級毒品，處有期│││││罪事實欄一│/不詳│徒刑伍年陸月。扣案之NOKIA牌│││││（四）││行動電話手機壹支（含00000000│││││││98門號SIM卡壹枚)、空夾鏈袋│││││││肆包、黑色袋子及鐵盒各壹個均│││││││沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││││├─┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│5│潘昱壬│愷他命│如起訴書犯│1000元│馮文奎販賣第三級毒品，處有期│││││罪事實欄一│/不詳│徒刑伍年陸月。扣案之NOKIA牌│││││（五）││行動電話手機壹支（含00000000│││││││98門號SIM卡壹枚)、空夾鏈袋│││││││肆包、黑色袋子及鐵盒各壹個均│││││││沒收；未扣案販賣毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼───┼─────┼───┼──────────────┤│6│潘昱壬│愷他命│如起訴書犯│1000元│馮文奎販賣第三級毒品，處有期│││││罪事實欄一│/不詳│徒刑伍年陸月。扣案之愷他命貳│││││（六）││拾伍包（驗後淨重共肆拾壹點捌│││││││零肆公克）、NOKIA牌行動電話│││││││手機壹支（含0000000000門號│││││││SIM卡壹枚)、空夾鏈袋肆包、│││││││黑色袋子及鐵盒各壹個均沒收；│││││││未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│└─┴───┴───┴─────┴───┴──────────────┘