裁判字號：最高法院102年台上字第3513號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三五一三號上訴人 林清輝 選任辯護人 吳春生 律師上訴人 鍾玉英 選任辯護人 陳靜娟 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣 屏東 地方法院檢察署一○○年度偵字第九一○七、九五四三號，一○○年度毒偵字第二四八六、二四八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、林清輝共同販賣第一級毒品予 方雨清 及販賣第二級毒品予 孫泳和 〔即原判決附表（下稱附表）編號5〕暨鍾玉英部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人林清輝上訴意旨略以：（一）原判決僅憑證人孫泳和之證述，即認伊有附表編號5之販賣第二級毒品犯行，有違證據法則。（二）關於事實欄一㈡部分之通訊監察譯文，方雨清並未提及毒品種類及交易地點，與其警詢之供述並不相符，原判決遽為不利之認定，顯有違誤等語。上訴人鍾玉英上訴意旨略以：（一）證人方雨清證述關於交付毒品種類及何人交付，證人 李志隆 證述毒品交易地點及何人交付，均與通訊監察譯文不同，依方雨清、李志隆之證述及通訊監察譯文，尚無從據以認定伊有販賣第一級毒品之犯行，原判決所為認定於法有違。（二）關於施用第一級毒品部分，伊於偵、審中均坦承犯罪，原審所為量刑較其他相類案件為重，有違比例原則。（三）伊僅告知林清輝之所在地點，並不知林清輝有無販賣第一級毒品之犯意，原審遽論以幫助販賣第一級毒品罪，有調查未盡之違誤等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑林清輝之自白，證人孫泳和、方雨清、李志隆之證述，孫泳和施用毒品之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局潮州分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、方雨清所持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之行動電話、行動電話通聯調閱查詢單、通訊監察譯文等證據調查結果，綜合研判，認定林清輝確有事實欄一㈡所示之共同販賣第一級毒品、事實欄一㈤其中如附表編號5所示之販賣第二級毒品；鍾玉英確有事實欄一㈠至㈣所示之施用第一級毒品、共同販賣第一級毒品、幫助販賣第一級毒品、販賣第一級毒品之犯行等情；並以林清輝所辯：伊未販賣毒品海洛因給方雨清，亦未販賣 甲基 安非他命給孫泳和云云；鍾玉英所辯：伊未販賣毒品海洛因給方雨清；伊只有在接電話時跟李志隆講林清輝在哪裡；伊未拿過毒品給李志隆云云；如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）就附表編號5之販賣第二級毒品部分，有關林清輝與孫泳和間之該次交易，雖無通訊監察譯文在卷可參，然原判決已說明此部分除依林清輝之自白外，尚據證人孫泳和於第一審審理中證稱：伊的甲基安非他命是向林清輝買的，當時是用伊所使用門號○○○○開頭的行動電話，撥打林清輝的電話來聯絡等語，再參以證人孫泳和於警詢中證稱：伊都是撥打「 輝哥 」門號0000000000號行動電話與「輝哥」聯絡等語，況該部分尚依憑孫泳和之尿液檢驗報告，認其確有施用毒品之犯行，而有向林清輝購買甲基安非他命之需求，並非僅憑證人孫泳和之證言而為認定事實等情（見原判決正本第三十至三二頁）；其採證認事職權之行使，亦無違法。（三）原判決已於理由欄說明關於事實欄一㈡部分，即上訴人等共同販賣海洛因予方雨清之犯罪事實，已據證人方雨清於偵查中證稱：通訊監察譯文是伊說的沒錯，伊是向林清輝購買海洛因，一開始女生接電話，後來換林清輝接電話，地點是在林清輝位於遼北路的老家附近，本來是要欠新台幣（下同）二百元，但是林清輝不願意，所以後來是女生拿海洛因給伊，伊只有買三百元，女的叫什麼名字伊不知道，但是今天做警詢筆錄時有看到，就是現在在庭上的這個人（指鍾玉英），而且那天伊是打電話給林清輝，但是是女生來送，因為晚上二點多了，很暗，對方看不清楚伊等語；證人李志隆於偵查中證稱：民國一○○年九月四日早上八點多在麟洛墓地附近的鄭成功廟，附近還有消防局，買二千元，但是只給一千元的錢，是買海洛因，接電話的是女的，送貨的是「嫂子」，就是今天做筆錄時看到的鍾玉英；於第一審審理中證稱：鍾玉英有拿過一次毒品給伊等語明確。而觀諸證人方雨清一○○年七月二十六日凌晨二時五分許及證人李志隆一○○年九月三日下午四時四十五分之通訊監察譯文，通話中均未曾言及購買毒品之種類、交易之地點、過程等事項，而證人方雨清、李志隆竟仍能就上開交易之時間、毒品種類、交易地點及交易過程等情證述明白，顯見證人方雨清、李志隆之證述，並非僅據上開譯文內容照本宣科，而係憑其親身經歷之事實，經其事後回憶所及，且係出於任意之陳述，非受偵查機關之誘導而為，該等證言堪可採信等情（見原判決正本第十、十八、十九頁）；其取捨證據之職權行使，復無違法。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明鍾玉英於偵查、審理均自白施用毒品犯行，其前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體悟毒品之危害，及早謀求脫離，反伺機再犯，其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓已以其行為之責任為基礎，審酌其施用毒品犯罪之一切情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，仍不得指為違法。（五）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決依卷內證據資料認鍾玉英確有事實欄一㈢所示之幫助林清輝販賣第一級毒品予李志隆之事證已臻明確，自無再行調查之必要，原審未再為無益之調查，尤不能指為違法。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等此部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
二、林清輝販賣第一級毒品予李志隆及附表編號1、4販賣第二級毒品予孫泳和部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件林清輝於一○二年六月十四日全部提起上訴，惟關於其販賣第一級毒品予李志隆及附表編號1、4販賣第二級毒品予孫泳和部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此等部分上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月三日
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