裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第457號民事判決
裁判日期：民國105年02月16日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第457號上訴人 李玉山 訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 徐祐偉 律師被上訴人 劉瓊霞 訴訟代理人 黃呈利 律師複代理人 陳怡婷 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國104年9月15日台灣台中地方法院第一審判決（103年度訴字第1132號），提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（上訴人應於被上訴人將坐落台中市○里區○○段○○○○○○○○號土地所有權移轉登記並返還上開土地之占有與上訴人時，給付被上訴人新台幣三百十六萬二千二百十三元，及自民國一０二年三月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於102年1月11日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），由被上訴人以總價新台幣（下同）330萬元向上訴人購買坐落台中市○里區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），及其上未辦理保存登記之門牌號碼台中市○里區○○路○○○○○路○00巷0號建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地），依約定上訴人有交付無第三人占有使用或其他致令買受人不得使用該買賣標的物之義務。被上訴人於102年3月12日前已給付全部買賣價金，上訴人於102年3月26日將系爭房地點交被上訴人並完成系爭土地之所有權移轉登記。系爭房地之買賣係由建禾不動產經紀業有限公司（下稱建禾公司） 仲介 ，依建禾公司之不動產說明書（下稱不動產說明書）內容，完全未記載被上訴人所買受之土地有存有巷道供他人通行使用之事實，且不動產說明書內並無國有土地勘（清）查表使用現況略圖（下稱國有土地勘查表略圖），被上訴人根本無從得知該瑕疵之存在，被上訴人係因系爭建物老舊拆除欲重建，申請建築執照時，遲遲未能獲准核發，於103年3月4日經台中市○里地00000000里地00000000000地號土地上有既成巷道占用，504地號土地有3分之2之面積（實際被占用之面積為21.59平方公尺）為福大路43巷3弄之既成道路（下稱系爭巷道）占用，系爭巷道依台中市政府建設局104年2月4日建養字第0000000000號函（下稱台中市政府建設局函）所示「旨揭巷道經大里區公所表示現狀供公眾通行使用」，已具有公用地役權之性質，無從予以除去，屬土地所有權權能行使之障礙事由。被上訴人於103年3月19日以台中法院郵局第833號存證信函（下稱833號存證信函）催告上訴人除去上開瑕疵，上訴人仍無法排除該障礙，被上訴人顯然受有不能完整取得買受土地權利之損害，且該瑕疵致被上訴人完全無法利用該地建屋，契約目的顯然無法達成，瑕疵自屬重大，被上訴人自得依民法第359條物之瑕疵擔保規定解除系爭買賣契約，爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。又系爭建物業經被上訴人僱工拆除，被上訴人信賴系爭買賣契約已成立且標的無瑕疵而予拆除，至契約解除後無法返還系爭建物予上訴人，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人應返還之買賣價金即使得扣除系爭建物之價值，而系爭建物之價值經宏大不動產估價師聯合事務所（下稱宏大事務所）鑑定為13萬7787元，上訴人仍應依民法第259條第2款之規定，返還316萬2213元，及附加自受領時起算之利息。爰求為命上訴人給付316萬2213元，及自102年3月13日起按年息百分之5計算法定遲延利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人給付330萬元及利息，經原審判決命上訴人給付316萬2213元及利息，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴之部分未聲明不服，此部分已確定）。
二、上訴人則以：被上訴人於與上訴人訂立系爭買賣契約時，對於系爭房地之當時狀況知之甚明，並經本件承辦之仲介人員 王璟瑤 、 王淑靜 與代書 陳麗君 充分告知，於系爭買賣契約書第17條特別約定事項第3、4項明定「依現狀點交買方」、「拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方」。建禾公司不動產說明書所附標的物現況說明書，其上本明確記載：「本案地上違建1層，無保存登記。有部分水利地占用中，有繳補償金，約5.43坪（501及503地號）」、「前庭有約3米半寬道路為私設道路，占用501及503地號有繳補償金」等字樣，另依建禾公司回函所示「前臨私設道路為承辦業務王璟瑤先生以捲尺實地現場丈量…」、「福大段502、504地號之調查，承辦業務王璟瑤先生有於本案大門口前庭，實地丈量，福大路43巷3弄之私設道路約3米半之路寬」、「並於現場勘查，發現本案地上建物有占用他人土地，並加註說明占用501、503地號的部分有繳補償金」、「向買方劉瓊霞小姐說明此為私設巷道，並於看屋時有到現場向她指明」等語，足證被上訴人於訂約時早已知悉504地號土地有部分土地遭做為道路使用之狀況。且該情形非隱匿於標的物內以致無法「依通常之檢查」發現，則依民法第351條、第355條第1項及第2項前段規定，上訴人依法無庸負瑕疵擔保之責。又上訴人已於102年3月26日將系爭土地辦理所有權移轉登記與被上訴人，並交付被上訴人受領，則504地號土地有部分為道路之情形，被上訴人斯時自已知悉，若認係瑕疵，依民法第356條第1項規定，被上訴人原應立刻通知上訴人，然被上訴人遲至約1年後之103年3月19日，始寄發存證信函與上訴人，依民法第356條第2項規定，應視為被上訴人已承認其所受領之物。從而，本件被上訴人自不得再對上訴人主張解除契約或減少價金。又被上訴人於買受系爭房地後，已向承辦代書表示不願繼續辦理系爭建物之保存登記，並將系爭建物予以拆除，則依兩造於系爭買賣契約書第17條之「特別約定事項」中第3、4項所約定，被上訴人自應就其因此所發生之後果，自行負責，不得再對上訴人究責，請求解除契約或減少價金。系爭建物現已遭被上訴人拆除，而被上訴人於拆除之前，早知倘將建物拆除，將無法依原樣重建，則本件倘容許被上訴人解除系爭買賣契約，將造成已拆除之系爭建物無法回復原狀，對上訴人顯失公平，依據民法第359條規定及最高法院97年度台上字第739號裁判要旨之見解，應認被上訴人主張解除契約有失衡平，被上訴人充其量僅能主張減少價金，而不得主張解除契約。況縱認被上訴人可主張解除契約，然被上訴人依民法第259條第6款應償還予上訴人之房屋價額，不應僅依宏大事務所以「重建成本法」所鑑定之13萬7787元做為基準。蓋系爭建物原為一完整建物，出租予第三人，每月租金5000元，系爭建物之價值，顯然應依「使用價值」計算，而不宜僅以單純之「重建成本」計算。尤其系爭建物於拆除後，已無法再申請建照原屋重建，自應加計房屋之「使用價值」。本件系爭建物因已遭拆除無法重建，使用價值只能以該建物可繼續使用之年限為參考，而依宏大事務所之鑑定報告記載，系爭建物之屋齡為26.6年，耐用年限為33年，即系爭建物倘未遭被上訴人拆除，則尚有6.4年可供使用，經以系爭建物每年收租6萬元計算，系爭建物之「使用價值」至少應有38萬4000元，故被上訴人應償還上訴人之房屋價額，應為52萬1787元。本件被上訴人既主張解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約一旦解除，兩造即互負回復原狀之義務，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記並返還占有與上訴人，若認被上訴人得解除契約，上訴人即為同時履行之抗辯，請為對待給付之判決等語，資為抗辯。
三、以下為兩造所不爭執：
（一）兩造於102年1月11日簽訂系爭買賣契約書，由被上訴人以總價330萬元向上訴人購買系爭房地。
（二）被上訴人於102年3月12日前已給付全部買賣價金，上訴人於102年3月26日將系爭房地點交被上訴人並完成系爭土地之所有權移轉登記。
（三）兩造於系爭買賣契約書第17條特別約定事項第3項約定「買賣標的物地上物為未保存建物，依現況點交買方」，第4項約定「承辦代書已於102年3月5日以賣方李玉山名義，申請補辦建物保存登記（大里地政事務所建測100200號），日後如因撤銷辦理保存登記而造成買方無法再補辦保存登記或拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方」。另系爭買賣契約書第9條擔保責任第1項約定「上訴人擔保本買賣標的物並無被他人占用或其他糾葛等情事，如有該情事，應由上訴人於被上訴人支付完稅款以前清理完畢」，第3項約定「被上訴人於本買賣標的物交屋後始發覺上述情事，上訴人仍應負完全清理責任」。
（四）系爭房地之買賣係由建禾公司仲介，建禾公司於台中大里福大路平房不動產說明書之標的物現況說明書（地址台中市○里區○○路○○巷○號）於項次12「是否有增建部分」載明「本案地上違建1層，無保存登記。有部分水利地占用中，有繳補償金，約5.43坪（501及503地號），項次29「是否有占用他人土地之情形」載明「前庭有約3米半寬道路為私設地道路，占用501、503地號土地處有繳補償金」，並於物件基本資料（物件地址台中市○里區○○路○○巷○號）「銷售建議及訴求重點」記載前臨私設道路，物件位置圖上標有私設巷道，該私設巷道係位於系爭建物前，並載明福大路43巷。
（五）被上訴人不願繼續辦理系爭建物之保存登記，並於上訴人點交系爭建物後僱工予以拆除。
（六）系爭建物東臨福大路43巷，北臨系爭巷道，系爭巷道係供兩旁居民出入福大路43巷通行之用，依台中市政府建設局函所示「旨揭巷道經大里市公所表示現況供公眾通行使用」，為私設道路。
（七）504地號土地經大里地政所測量結果，如該所104年3月12日土測字第063900號土地複丈成果圖所示編號504A部分面積21.59平方公尺為系爭巷道占用。
（八）系爭建物依前項之土地複丈成果圖所示，有占用500、501、503、319地號土地，500、501、503、319地號土地均屬水利用地，為中華民國所有，另系爭建物屋前之福大路43巷係占用319地號土地。
（九）系爭建物於兩造102年1月間買賣當時之價值，經宏大事務所，以重建成本法推估，鑑定結果為13萬7787元。
（十）被上訴人主張其於拆除系爭建物後欲重建時，於103年3月4日申請大里地政所測量系爭土地後始發現504地號部分土地為系爭巷道占用等情（上開事實上訴人否認），同月19日以833號存證信函通知上訴人除去該瑕疵，再以103年5月1日民事起訴狀繕本之送達，解除系爭買賣契約，上訴人於同月9日收受起訴狀繕本。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）上訴人及仲介人員於兩造102年1月間買賣系爭房地時，有無告知被上訴人504地號部分土地被系爭巷道占用？
（二）被上訴人自行拆除系爭建物，依系爭買賣契約書特別約定事項之約定，是否不得再主張土地被占用之瑕疵？
（三）被上訴人於買賣當時是否明知504地號部分土地被系爭巷道占用，於受領系爭房地約1年後始通知上訴人，是否不得主張上訴人應負瑕疵擔保責任？
（四）被上訴人得否解除系爭買賣契約或請求減少價金？上訴人應返還買賣價金或減少買賣價金之金額為何？
五、本院得心證之理由：
（一）上訴人及仲介人員於兩造102年1月間買賣系爭房地時，有無告知被上訴人504地號部分土地被系爭巷道占用？
1、兩造於102年1月11日簽訂系爭買賣契約書，由被上訴人以總價330萬元向上訴人購買系爭房地，上訴人於102年3月26日將系爭房地點交被上訴人並完成系爭土地之所有權移轉登記，系爭建物東臨福大路43巷，北臨系爭巷道，系爭巷道係供兩旁居民出入福大路43巷通行之用，依台中市政府建設局函所示「旨揭巷道經大里市公所表示現況供公眾通行使用」（函附原審卷第150頁）為私設道路，504地號土地依國有土地勘查表略圖所示有系爭巷道穿過（略圖附原審卷第23頁），並經大里地政所測量結果，有21.59平方公尺面積之土地為系爭巷道占用（複丈成果圖附原審卷第185頁）等情，為兩造所不爭執之事實。504地號土地有21.59平方公尺面積之土地為系爭巷道占用，被上訴人主張其於簽訂系爭買賣契約書並不知情，上訴人則抗辯其及仲介人員王璟瑤、王淑靜於兩造102年1月間買賣系爭房地時，即已告知被上訴人504地號部分土地被系爭巷道占用云云。查當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人於買受系爭房地時即已知悉504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，自應就上開事實負舉證之責。
2、系爭買賣契約書第9條擔保責任第1項約定「上訴人擔保本買賣標的物並無被他人占用或其他糾葛等情事，如有該情事，應由上訴人於被上訴人支付完稅款以前清理完畢」，第3項約定「被上訴人於本買賣標的物交屋後始發覺上述情事，上訴人仍應負完全清理責任」(見原審卷第13頁)，顯然系爭買賣契約書已明定上訴人應擔保系爭土地並無被他人占用或其他糾葛等情事，上訴人及仲介人員王璟瑤、王淑靜若於被上訴人買受系爭房地時有告知被上訴人504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，理應於兩造簽訂系爭買賣契約書時刪除該約定，或於特別約定事項載明該事實，惟系爭買賣契約書仍保留該約定，特別約定事項亦無該事實之記載，自難認上訴人及仲介人員有告知被上訴人504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之事實。被上訴人否認其於簽訂系爭買賣契約書即已知悉504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之事實，並經證人即代書陳麗君證稱：「（兩造於訂約時有無提到排除不動產買賣契約書第9條第1項之約定？）沒有約定，在特別約定事項沒有約定。」，「（是否知悉福大段504地號土地有被現有巷道占用部分土地？）我不清楚。因為當事人也沒有鑑界，故我不知道。」、「（兩造於訂約時有無提到福大段504地號土地有被現有巷道占用之事實？）沒有印象。」、「（仲介人員有無於你面前說明系爭土地有被私有道路占用？）不清楚。」等語（見本院卷第111頁），被上訴人於兩造簽訂系爭買賣契約書時應未被告知，再加上上訴人於系爭買賣契約書約定擔保系爭土地未被他人占用及其他糾葛等情事，被上訴人否認知情，自為可信。
3、系爭買賣契約書第17條特別約定事項明載：「2、買賣標的現況目前有滲漏水情形，買方同意依現況點交，有需修繕之處，由買方自行修繕，費用由買方負擔。3、買賣標的地上物為未保存建物，依現況點交予買方，賣方配合辦理稅籍過戶予買方。4、本案承辦代書已於102年3月5日以賣方李玉山名義申請補辦建物保存登記（大里地政事務所建測002000號），買方於點交時告知代書將於102年4月8日前決定是否繼續辦理建物保存登記。如欲繼續辦理，費用由買方負擔，如不辦理，地政勞務費及撤件費參千元由買方負擔，且日後如因撤銷辦理保存登記而造成買方無法再補辦保存登記或拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方、仲介公司及代書。5、買賣標的內水溝，於點交日起半年內（102年3月26日～102年9月26日），如有阻塞不通造成淹水，賣方同意無條件疏通。」（見原審卷第19、20頁），其中第2、3項所定依現況點交係針對系爭建物，與系爭土地有無被占用無關，另第4項何以有「拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果」之記載？經本院詢問證人陳麗君，陳麗君答稱：「因為土地面積比較小，不符合申請建造執照之規定，它面臨道路是私人土地，恐無法指定建築線」（見本院卷第111頁正面），係恐系爭土地面臨私設道路無法指定建築線所致，亦與504地號土地為系爭巷道占用無涉，況陳麗君並不知504地號土地有被系爭巷道占用之事實，則陳麗君為兩造書寫「拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果」，自非指因504地號土地為系爭巷道占用致系爭土地無法申請建照，上訴人以系爭買賣契約書特別約定事項第3、4條明定「依現狀點交買方」、「拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方」等記載，主張其就504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之事實不必負責，要屬無據。系爭買賣契約書特別約定事項就上訴人不負擔保責任之系爭建物滲漏水，系爭建物撤銷辦理保存登記而造成無法再補辦，及系爭土地因其他事由致拆除建物後無法再申請建照，均有明載，若上訴人不欲就504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之事實負擔保責任，何以未於特別約定事項約定，且兩造就系爭建物有滲漏水及水溝如有阻塞不通造成淹水等情形如何處理，於特別約定事項均有明定，則較上開瑕疵更為嚴重之504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，被上訴人無法有效使用該被占用土地之問題，上訴人若欲排除瑕疵擔保責任，焉有未於特別約定事項明定之理，系爭買賣契約書之特別約定事項既未載明504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，自難認被上訴人於訂約當時即已知情。
4、系爭房地之買賣係由建禾公司仲介，建禾公司於仲介系爭房地買賣所為之不動產說明書明載係「台中大里福大路平房」（見原審卷第99頁），不動產說明書所附之標的物現況說明書亦記載地址「台中市○里區○○路○○巷○號」（見原審卷第103頁背面），再於物件基本資料載明物件地址「台中市○里區○○路○○巷○號」（見原審卷第122頁背面），足以證明建禾公司於仲介系爭房地買賣時係針對系爭建物為調查，再觀標的物現況說明書於項次9「建物現況是否有滲漏水情形」、項次12「是否有增建部分」、項次29「是否有占用他人土地之情形」，分別記載「滲漏水由買方自行修復」、「本案地上違建1層，無保存登記。有部分水利地占用中，有繳補償金，約5.43坪（501及503地號）」、「前庭有約3米半寬道路為私設地道路，占用501、503地號土地處有繳補償金」（見原審卷第103頁背面），及物件基本資料之銷售建議及訴求重點記載「1、占用501、503地號使用約5.43坪水利地。2、未來日新路將接六順路上74號交通便捷。3、1層平房增建無保存登記，增建部分有占用501及503地號。4、屋頂全新翻修。5、前臨私設道路。」（見原審卷第122頁背面），均係針對系爭建物而言，亦可見建禾公司所調查者為系爭建物之現況。不動產說明書並無任何504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之記載，此事實亦為仲介人員王璟瑤、王淑靜所承認，故均稱僅口頭告知（見本院卷第38、72頁，王璟瑤、王淑靜所稱有口頭告知被上訴人504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之證言不可採，詳後述）。另建禾公司回復原審之函所謂「前臨私設道路為承辦業務王璟瑤先生以捲尺實地現場丈量」（見原審卷第181頁），及回復本院之函所謂「福大段502、504地號之調查，承辦業務王璟瑤有於本案大門口前庭，實地丈量，福大路43巷3弄之私設巷道約3米半之路寬」、「並於現場勘查，發現本案地上建物有占用他人土地，並加註說明占用501、503地號的部分有繳補償金」、「向買方劉瓊霞小姐說明此為私設巷道，並於看屋時到現場向她指明」等語（見本院卷第97頁），王璟瑤應僅係丈量系爭巷道之寬度為3.5米而已，此部分丈量仍係針對系爭建物前臨私設道路所為，系爭建物前臨私設道路，私設道路有可能係占用他人土地，即與504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之事實有間，自不能以王璟瑤有丈量系爭巷道之寬度及告知被上訴人前臨私設道路，逕認王璟瑤有調查系爭土地之現況，並告知被上訴人私設道路係占用504地號土地。建禾公司回函謂王璟瑤有調查系爭土地，及上訴人以建禾公司上開回函內容與證人陳麗君所證「王璟瑤及 陳世林 （建禾公司之店長）有於簽約前後，向被上訴人告知系爭建
物有占用其他國有地或屋前有私設道路之情」等情，主張被上訴人於訂約時對於504地號土地有部分遭占用做為私設道路知之甚明，均委無足採。至標的物現況說明書所載「前庭有約3米半寬道路為私設地道路」，該前庭之3米半私設道路，依系爭建物東臨福大路43巷，北臨系爭巷道，物件基本資料所載系爭建物之路寬3.5米VS6米（見原審卷第122頁背面），及現場照片顯示福大路43巷較系爭巷道為寬（見原審卷第57頁），固係指系爭巷道，但標的物現況說明書此記載僅係在說明系爭建物前臨寬3.5米之私設道路，仍非該私設道路有占用504地號土地，即不足為有利上訴人之認定。
5、系爭土地之界址所在必須申請地政事務所鑑界始能得知，系爭土地為系爭巷道占用之面積亦須經由地政事務所測量方能確定。被上訴人若知504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，該為系爭巷道占用之土地僅能繼續供公眾通行使用，不能有效利用，必會影響被上訴人購買之意願及購買之價格，被上訴人理應要求上訴人向地政事務所申請鑑界或測量，先確定504地號土地之界址或被系爭巷道占用之面積，再決定是否購買系爭房地及以何價格購買，斷無於得知504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，未經地政事務所鑑界或測量，亦未與上訴人議價，在不知504地號土地被占用多少面積土地之情形下，仍貿然向上訴人購買系爭房地之理。被上訴人主張其係因系爭建物老舊拆除欲重建，申請建築執照時，遲遲未能獲准核發，於103年3月4日經大里地政所複丈始發現504地號土地有遭系爭巷道占用等語，業據提出大里地政所土地複丈成果圖及國有土地勘查表略圖為證（附原審卷第22、23頁），即為可信。再觀不動產說明書所附系爭土地及503地號土地之地籍圖謄本（附原審卷第114、115頁），系爭巷道均未在地籍圖謄本顯現，地籍圖謄本未如國有土地勘查表略圖可看出504地號土地有系爭巷道經過。另物件基本資料明載系爭建物面寬約11.5米，深度約5米（見原審卷第122頁背面），王璟瑤承認該寬度及深度是根據系爭土地算出，非系爭建物之面寬及深度，實際上系爭建物之面寬及深度不只如此等情(見本院卷第112頁)，王璟瑤以系爭土地之寬度及深度充當系爭建物之面寬及深度，益證系爭土地之現狀未經王璟瑤調查。蓋系爭土地實際上有被系爭巷道占用部分土地，系爭建物之面寬及深度，自不可能與系爭土地之寬度及深度相同。且系爭建物之面積經宏大事務所依大里地政所複丈成果圖計算之結果，為102.11平方公尺，此為上訴人所不爭執(見本院卷第115頁)，而系爭土地面積共為55.49平方公尺，再加上系爭建物占用501地號土地面積13.46平方公尺，占用503地號土地之面積為4.5平方公尺(兩者合計17.96平方公尺，即為標的物現況說明書所載之約5.43坪，見本院卷第116頁上訴人之民事準備續狀)，合計為73.45平方公尺，仍不足系爭建物之面積102.11平方公尺，被上訴人實無理由懷疑504地號土地有部分土地為系爭巷道占用。
6、被上訴人購買系爭房地之目的在於欲拆除系爭建物重建，此經證人陳麗君證稱「(系爭建物已向地政事務所送件要辦理保存登記，後來為何被上訴人不願繼續辦理？）她說她要打掉重蓋，她不要辦理保存登記。事先我們有跟她說如果打掉，重蓋的話以後無法申請建造執照，所以我們建議她申請保存登記再加蓋」（見本院卷第110頁背面、第111頁正面），建禾公司之回函表示「劉瓊霞小姐購買本房地時……她說她自己的建築師說可以重蓋，故……撤銷代書為買方辦理地上建物之保存登記」(見本院卷第97頁)。而504地號為系爭巷道占用之土地，依法不得供建築使用，被上訴人所稱系爭土地於系爭建物拆除後，建築師表示可以重建，自係以完整之系爭土地面積55.49平方公尺為基礎，被上訴人若知504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，被上訴人在不知被占用之面積還剩多少土地可供建築使用，斷無可能表示系爭土地仍可重建，並貿然將系爭建物拆除，以致現系爭土地因為系爭巷道占用21.59平方公尺而無法重建之窘境。
7、系爭房地之買賣係由王璟瑤、王淑靜仲介，王璟瑤於原審證稱:「道路我也有跟原告說道路是私設道路，產權一半歸屬地主這邊；504地號有一半的土地是道路，我有跟原告說是私設道路」(見原審卷第81頁正面)，於本院證稱:「對於504地號土地被現有巷道占用曾口頭告知」(見本院卷第38頁正面)；王淑靜於原審證稱:「有告知原告土地被私設巷道（占用），占用面積不動產說明書有無標示我不清楚」(見原審卷第79頁正面)，於本院證稱:「我們有說明504地號土地有包含這塊地之私設巷道」、「我們有說明504號土地有部分是私設道路」等語(見本院卷第72頁正面)，王璟瑤、王淑靜固證稱曾有以口頭告知被上訴人504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，惟本院基於下列理由，認為王璟瑤、王淑靜此部分所為不利被上訴人之證言應不可信。①民法第567條第1項前段規定，居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。建禾公司仲介系爭買賣受有報酬，王璟瑤、王淑靜應以善良管理人之注意義務仲介系爭買賣，若未盡到注意義務仲介系爭買賣致被上訴人受有損害，即應負賠償之責任，而王璟瑤、王淑靜於仲介系爭買賣時，已知系爭建物屋前之系爭巷道為私設道路，係屬私人所有，顯有可能係占用504地號土地，部分道路用地可能為上訴人所有，王璟瑤亦承認依其經驗常情判斷，一般言私設道路占用土地均一邊一半之情形比較多等情(見本院卷第39頁正面、第113頁正面)，王璟瑤、王淑靜理應調查504地號土地之現況以明系爭巷道是否有占用504地號土地，並告知被上訴人504地號土地有可能為系爭巷道占用部分土地，王璟瑤、王淑靜未盡到調查或告知之義務，致被上訴人所買受之504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，不僅會影響到建禾公司之商譽，且應對被上訴人負損害賠償之責任，王璟瑤、王淑靜就系爭買賣有利害關係，渠等為免被上訴人求償所為之證言，自難採信。②依代書陳麗君所證「王璟瑤及陳世林有在簽約前後，向被上訴人告知系爭建物有占用其他國有地或屋前有私設道路之情；不清楚仲介人員有無在我面前說明系爭土地有被私設道路占用」等語(見本院卷第111頁背面)，顯然仲介人員僅告知被上訴人有占用501、503地號土地之水利地及系爭建物屋前之系爭巷道係私設道路，而未及該私設道路有占用504地號土地，王璟瑤、王淑靜所稱有口頭告知被上訴人504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，顯與陳麗君上開證詞不符。況王璟瑤、王淑靜若有口頭告知被上訴人上開情事，標的物現況說明書既會載明系爭建物占用501、503地號之水利地5.43坪，及系爭建物屋前有3.5米之私設道路等情，則對504地號土地遭該私設道路所占用之事實，豈有不記載之理?王璟瑤、王淑靜之證言已有違常情。③依前所述，不動產說明書及標的物現況說明書均係針對系爭建物所為之說明，王璟瑤、王淑靜並未對系爭土地之現況有所調查，王璟瑤、王淑靜竟稱不動產說明書及標的物現況說明書有包括系爭土地，有對系爭土地為調查云云(見本院卷第38、71頁)。王璟瑤承認504地號土地有被占用係經由上訴人告知，但被占用多少面積土地，上訴人並未言明等情(見本院卷第113頁正面)，但王璟瑤卻證稱504地號有一半的土地是道路，即504地號土地有一半面積之土地為系爭巷道占用。504地號土地是否確為系爭巷道所占用，必須經由地政事務所之鑑界或測量始能得知，王璟瑤就本院所詢「未申請鑑界，如何得知福大段504地號土地有被現有巷道占用?」，竟答稱:「看土地即知」(見本院卷第113頁正面)。不動產說明書所附之地籍圖謄本未如國有土地勘查表略圖可看出504地號土地有系爭巷道經過，而國有土地勘查表略圖王璟瑤、王淑靜未見過，不動產說明書所附之地籍圖謄本並非國有土地勘查表略圖，此為王璟瑤、王淑靜所承認(見本院卷第37頁背面、第38頁正面、第71頁正面)，王淑靜就原審所詢「是否有提供原審卷第23頁之地籍圖(應為國有土地勘查表略圖之誤)?」，竟答稱:「不動產說明書上有這樣的地籍圖」(見原審卷第78頁背面、第79頁正面)，王璟瑤、王淑靜之證言諸多不實，明顯偏袒上訴人，渠等不利被上訴人之證言，即難採信。④被上訴人若知504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，定會要求上訴人申請地政事務所鑑界或測量，以明系爭504地號土地有多少面積之土地被占用，即使仍有意向上訴人購買系爭房地，亦會要求與上訴人議價，斷無可能無任何動作即貿然購買之理，王璟瑤、王淑靜於本院分別證稱:「我們曾告知被上訴人要不要鑑界，被上訴人說不要」，「我們有問被上訴人要不要，被上訴人說不要。」等語(見本院卷第112頁背面、第72頁正面)，於原審分別證稱:「504地號有一半的土地是道路，我有跟原告說是私設道路，原告並未表示任何意見，只是點點頭。」、「(當初議價時原告有無針對系爭土地上面私設巷道事情做任何議價?)印象中沒有。」(見原審卷第81頁正面、第79頁背面)，王璟瑤、王淑靜上開所證顯不符常情。
8、上訴人並無法證明有與仲介人員於兩造102年1月間買賣系爭房地時，曾告知被上訴人504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之事實，則其抗辯被上訴人於簽訂系爭買賣契約書時已知系爭巷道有占用504地號土地云云，核無足採。
（二）被上訴人自行拆除系爭建物，依系爭買賣契約書特別約定事項之約定，是否不得再主張土地被占用之瑕疵?
1、兩造於系爭買賣契約書第17條特別約定事項第3項約定「買賣標的物地上物為未保存建物，依現況點交買方」，第4項約定「承辦代書已於102年3月5日以賣方李玉山名義，申請補辦建物保存登記(大里地政事務所建測100200號)，日後如因撤銷辦理保存登記而造成買方無法再補辦保存登記或拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方」。王璟瑤、王淑靜分別證稱:「買受人當初購買建物時，我們曾告知不能蓋只能現狀使用，買受人說他們有認識建築師可以處理。」、「我有告訴買方，不能拆除重蓋，理由為何，印象中買方沒有特別問，我忘記有沒有跟她講理由，但買方表示沒有關係，她有認識的建築師可以處理這件事情」等語(見本院卷第39頁正面、原審卷第80頁正面)。上訴人因此抗辯被上訴人於買受系爭房地後，已向代書陳麗君表示不願繼續辦理系爭建物之保存登記，並將系爭建物予以拆除，則依該特別約定事項之約定，被上訴人應就其拆除系爭建物所發生之後果自行負責，不得再對上訴人究責云云。
2、查特別約定事項所定依現狀點交係針對系爭建物而言，與504地號土地有部分土地為系爭巷道占用無關，上訴人並不因特別約定事項所定依現狀點交而免除本件之擔保責任。至系爭建物拆除後系爭土地無法申請建照重建，係因系爭土地有21.59平方公尺面積之土地為系爭巷道占用，供公眾通行之用，不能為建築使用，所餘33.9平方公尺土地不足以供建築使用所致，兩造於簽訂系爭買賣契約書時，不知504地號土地有多達21.59平方公尺面積之土地為系爭巷道占用，而被上訴人僅知系爭建物有占用501、503地號水利地5.43坪，不知504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，則兩造就系爭房地有不能拆除重建之虞，於特別約定事項所定「拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方」，即非指因504地號土地有部分土地為系爭巷道占用所致不能拆除重建。而王淑靜並未告知被上訴人不能拆除重建之理由，再依代書陳麗君之證言，系爭房地有不能拆除重建之虞，其原因亦非係504地號土地被系爭巷道占用。被上訴人購買系爭房地之目的在於欲拆除系爭建物重建，故其不願繼續辦理系爭建物之保存登記，系爭土地於拆除系爭建物後無法申請建照，亦與被上訴人不願繼續辦理系爭建物之保存登記無關，則被上訴人於拆除系爭建物後，因發生系爭買賣契約書所未約定之事由致系爭土地無法申請建照，上訴人仍不能因特別約定事項所定「拆除建物後無法再申請建照，買方同意自行承擔結果，不能究責賣方」而免責，上訴人此部分抗辯，實無可採。
（三）被上訴人於買賣當時是否明知504地號部分土地被系爭巷道占用，於受領系爭房地約1年後始通知上訴人，是否不得主張上訴人應負瑕疵擔保責任?
1、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條定有明文。
又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵(最高法院93年台上字第1173號判例意旨參照)。查被上訴人所購買之系爭土地，依土地登記謄本所示均屬乙種建築用地，502地號土地之地目為雜，504地號土地之地目為建(見原審卷第9、10頁)，系爭土地原均得供建築用地，然504地號土地面積53.14平方公尺，竟有21.59平方公尺之土地為系爭巷道占用，加上502地號土地面積2.35平方公尺，被上訴人所購買55.49平方公尺之土地有約38.9%比例之土地為系爭巷道占用，該為系爭巷道占用之約38.9%比例土地已不能為建築使用，被上訴人無法為有效之利用，不僅其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，該減少通常效用及經濟價值之程度即非無關重要，自構成物之瑕疵(最高法院49年台上字第376號判例意旨參照)，上訴人就504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之瑕疵，對被上訴人自應負擔保責任。
2、上訴人無法證明被上訴人於買賣系爭房地時已知504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，且上訴人於系爭買賣契約書第9條擔保系爭土地並無被他人占用或其他糾葛等情事，則上訴人援引民法第355條所規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。」，抗辯其不必負物之瑕疵擔保責任，要屬無據。
3、再按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條有明文規定。查504地號土地有部分土地為系爭巷道占用，非經地政事務所鑑界無從得知，其被占用土地之面積多達21.59平方公尺，亦非經地政事務所測量無從確定，該瑕疵自非一望即知，被上訴人相信504地號土地未為系爭巷道占用，即不會無端申請地政事務所鑑界或測量，504地號部分土地為系爭巷道占用之瑕疵，當非被上訴人依通常之檢查即能發見。上訴人辯稱:504地號土地有部分土地遭做為道路使用之情形，並非隱匿於標的物內以致無法「依通常之檢查」發見云云，上訴人所謂該瑕疵可依通常之檢查即能發見，顯有事實不符而無可採。被上訴人主張其於拆除系爭建物後欲重建時，於103年3月4日申請大里地政所測量系爭土地後始發見504地號部分土地為系爭巷道占用等情，同月19日以833號存證信函通知上訴人除去該瑕疵，自無不合，上訴人以被上訴人於102年3月26日受領系爭土地依通常檢查即能發見該瑕疵，遲至約1年後之103年3月19日始寄發存證信函與上訴人，應視為已承認所受領之物，自不得再對上訴人主張應負物之瑕疵擔保責任云云，尚非的論。
（四）被上訴人得否解除系爭買賣契約或請求減少價金?上訴人應返還買賣價金或減少買賣價金之金額為何?
1、民法第359條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。被上訴人買受原可供建築使用之系爭土地，因504地號土地之瑕疵致系爭土地有約38.9%比例之土地不能為建築用地，該瑕疵減少系爭土地通常效用及經濟價值之情節自屬重大。且系爭土地於扣除不能供建築使用之
21.59平方公尺土地，僅剩33.9平方公尺土地，已無法申請建照，此事實為上訴人所不爭執，而被上訴人購買系爭房地之目的在於欲拆除系爭建物重建，因系爭土地之瑕疵致於系爭建物拆除後，被上訴人無法申請建照在系爭土地重建，被上訴人購買系爭房地之目的已無法達成，被上訴人解除系爭買賣契約，自未顯失公平。上訴人抗辯系爭建物現已遭被上訴人拆除，而被上訴人於拆除之前，早知倘將系爭建物拆除，將無法依原樣重建，則本件倘容許被上訴人解除系爭買賣契約，將造成已拆除之建物無法回復原狀，對上訴人顯失公平云云。惟系爭建物有占用500、501、
503、319地號之國有水利地，上訴人僅向財政部國有財產局台灣中區辦事處(下稱國有財產局)繳納占用501、503地號土地之使用補償金，依上訴人所提出國有財產局出具之收據，該使用補償金係上訴人占用國有之501、503地號土地無合法使用權源，依民法第179條規定應給付不當得利所繳納(見本院卷第83、84、120、121頁)，上訴人顯未有占用501、503地號土地之正當權源，不因有繳納占用501、503地號土地之使用補償金而取得合法使用權源，上訴人以其有繳納使用補償金而認其可使用501、503地號土地，尚有誤解。上訴人之系爭建物係無權占用國有之500、501、503、319地號土地，其無權占用他人土地之面積，以系爭建物面積102.11平方公尺，扣除占用502地號土地2.35平方公尺及504地號土地31.03平方公尺，多達68.73平方公尺，即系爭建物有約67%之面積係無權占用他人之土地，隨時會經國有財產局訴請拆屋還地，而拆除該占用他人土地之部分建物後，系爭建物僅剩33.38平方公尺之面積，再加上系爭建物依台中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書所示，係磚石造構造，分別自62年7月及64年7月起課稅(見原審卷第55頁)，系爭建物建於64年7月以前，已超過其耐用年限(詳後述)，有老舊不堪使用之虞，系爭建物自難維持長久。雖系爭買賣契約書特別約定事項第3項載明「本案承辦代書已於102年3月5日以賣方李玉山名義申請補辦建物保存登記」，代書陳麗君證稱:「有告知被上訴人系爭建物可辦理保存登記」(見本院卷第110頁背面)，嗣在該申請尚未經大里地政所准駁之前，因被上訴人不願繼續辦理而撤回，但依土地登記規則第79條第3、4項之規定，實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，建物與基地非屬同一人所有，應另附使用基地之證明文件，系爭土地無權占用國有之500、501、503、319地號水利地，國有財產局根本不可能同意上訴人使用500、501、503、319地號土地，上訴人顯無法取得國有財產局核發之使用500、501、503、319地號土地同意書，系爭建物之補辦保存登記即使繼續申請，亦應無法獲得大里地政所之核准。是系爭建物經被上訴人拆除後，雖無法依原址申請建照重建，但此僅係無法申請建照，並非不能依原址重建，上訴人仍可不申請建照，逕行在原址重建，此與原建物係違章建築及隨時有被訴請拆除之虞，並無兩樣，上訴人謂本件倘容許被上訴人解除系爭買賣契約，將造成已拆除之系爭建物無法原址重建，尚有誤解。被上訴人雖將系爭建物拆除，造成系爭建物滅失無法返還，但仍應償還系爭建物之價額，被上訴人亦非如上訴人所言早知倘將建物拆除，將無法申請建照依原樣重建，則就504地號土地有部分土地為系爭巷道占用之瑕疵，於被上訴人所生之損害與解除契約對上訴人所生之損害，並未失衡，則准許被上訴人解除系爭買賣契約，與民法第359條之規定及最高法院97年度台上字第739號判決意旨即不衝突，上訴人抗辯被上訴人僅能主張減少價金，而不得解除系爭買賣契約，自為本院所不採。
2、被上訴人以民事起訴狀繕本之送達，解除系爭買賣契約，上訴人於103年5月9日收受起訴狀繕本，系爭買賣契約業經被上訴人於103年5月9日合法解除。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第2款、第6款定有明文。本件被上訴人業因系爭房地買賣給付上訴人330萬元，今兩造系爭買賣契約業已解除，上訴人自負有返還價金之義務。至被上訴人於買受系爭房地後將系爭建物拆除，造成系爭建物滅失無法返還，上訴人主張應依民法第259條第6款，由被上訴人償還系爭建物之價值，自屬有據。而系爭建物經原審囑託宏大事務所鑑定系爭建物於兩造102年1月間買賣當時之價值，以重建成本法推估，鑑定結果為13萬7787元，即以系爭建物於102年1月間之造價每坪2萬3000元，屋齡達26.6年之累積折舊率80.6%，按面積30.88坪，計算系爭建物之重建成本為13萬7787元(見宏大事務所之不動產估價報告書)。查系爭建物已經拆除，則系爭建物於兩造買賣當時之價值，自應以重建成本法推估，上訴人於原審104年8月13日審理時表示「對宏大事務所之鑑定結果沒有意見」(見原審卷第235頁正面)，於本院104年11月17日準備程序時表示「對建物客觀有形價值之鑑定結果無意見，我們不是對鑑定之房屋價值13萬7787元有意見」(見本院卷第36頁背面)，另於104年12月29日具狀表示「對宏大事務所鑑定結果所載之建物造價、折舊率、面積等等並無意見」(見本院卷第117頁)，故宏大事務所鑑定系爭建物於兩造買賣當時之價值為13萬7787元之結果，即為可採。上訴人再抗辯被上訴人就系爭建物之拆除，除應償還其成本價值13萬7787元，尚應賠償上訴人無法申請合法建築之損害，及系爭建物剩餘之使用價值38萬4000元。其中使用價值38萬4000元係以宏大事務所鑑定報告所載屋齡26.6年，耐用年限33年，尚有6.4年可供使用，而以系爭建物之租金每月5000元計算。
然查系爭建物在拆除前即已為違章建築，不能合法申請保存登記獲准，上訴人要求被上訴人賠償拆除後無法申請合法建築之損害，已屬無據。又所有人依民法第765條之規定，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，所有人使用其所有物應係其所有權之權能範圍，其使用所有物之價值即應包括在所有物之價值以內，並非於所有物之價值外另有使用價值。本件被上訴人既已應償還系爭建物之價值，上訴人因系爭建物被拆除所受之損害即獲得補償，上訴人另請求被上訴人償還系爭建物之使用價值，已超過其所受之損害，且上訴人就系爭建物剩餘使用價值之計算方式，其中宏大事務所鑑定報告所載屋齡26.6年，係以原審囑託鑑定所設定系爭建物據當事人稱為75年間建造為據(見原審卷第209頁)，但實際上系爭建物已於64年7月間課稅，系爭建物當係建造在64年7月間以前，系爭建物之屋齡在兩造102年1月間買賣當時顯已超過37.6年，較鑑定報告所載系爭建物之耐用年限33年為長，系爭建物之屋齡已超過其耐用年限，而非如上訴人所稱尚有6.4年可供使用，另上訴人所謂租金每月5000元，依其提出之房屋租賃契約書，係承租人承租系爭房地及使用501、503地號國有土地(見本院卷第87頁)，並非單係承租系爭建物，上訴人以每月租金5000元計算6.4年而為系爭建物剩餘之使用價值，委無可採。上訴人請求被上訴人償還系爭建物之使用價值38萬4000元，亦屬無據。
3、系爭買賣契約經被上訴人合法解除後，上訴人原應償還買賣價金330萬元，惟應扣除無法返還系爭建物之價額13萬7787元，則被上訴人自得請求上訴人返還買賣價金316萬2213元及附加自受領時起之利息。又被上訴人於解除系爭買賣契約後，亦應依民法第259條第1款之規定，將所受領之系爭土地返還上訴人，即應將系爭土地所有權移轉登記並返還系爭土地之占有與上訴人。按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第261條、第264條第1項定有明文。是倘當事人之一方在訴訟中為同時履行之抗辯，法院依法即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之「對待給付」判決。茲上訴人於本院為同時履行之抗辯，上訴人即應於被上訴人將系爭土地所有權移轉登記並返還系爭土地之占有與上訴人時，返還316萬2213元及附加自受領時起之利息。
六、綜上所述，上訴人應就504地號部分土地為系爭巷道占用之瑕疵負擔保責任，系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，被上訴人訴請上訴人給付316萬2213元，及自102年3月13日起算之法定遲延利息，依法並無不合。原審命上訴人如數給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院為同時履行之抗辯，本院即應為對待給付之判決，爰諭知上訴人應於被上訴人將系爭土地所有權移轉登記並返還系爭土地之占有與上訴人時，給付316萬2213元及利息。
本件事證已臻明確。兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月16日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李忠正中華民國105年2月16日