臺灣臺中地方法院102年度簡上字第126號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第126號刑事判決

裁判日期：民國102年05月14日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第126號上訴人即被告 陳進福 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院豐原簡易庭102年度豐簡字第146號中華民國102年3月18日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：102年度速偵字第778號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳進福共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之傳真機壹臺、六合彩帳簿壹本及簽注單壹張，均沒收。
犯罪事實
一、陳進福與真實姓名年籍不詳已成年之王姓上游組頭，共同基於賭博、意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國（下同）101年7月19日起至102年2月21日止，由陳進福提供其臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號住處，作為公眾得出入之賭博場所，供不特定之多數人撥打其042229****號電話或傳真簽選號碼，再由陳進福將賭客簽賭之資料傳真給王姓上游組頭之方式賭博財物，而經營俗稱「香港六合彩」之賭博。其賭博方式係依賭客所簽選之號碼，核對該期香港六合彩開出號碼，賭客如簽中2個號碼（俗稱二星）可獲得簽賭金額57倍之彩金、簽中3個號碼（俗稱三星）獲得570倍彩金、簽中4個號碼（俗稱四星）獲得7000倍彩金，如賭客均未簽中，則所繳之賭資即歸陳進福及該王姓組頭所有，藉以牟利。嗣於102年2月21日晚上6時50分許，經警持本院核發之搜索票，在上址搜索，當場扣得賭博之器具六合彩簽注單1張及陳進福所有供賭博所用之傳真機1臺、六合彩帳簿1本，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序時，就本院下列所引用之言詞或書面陳述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳進福於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有臺中市政府警察局豐原分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片10張等件在卷可稽（見偵卷第18頁至第29頁）；復有前述傳真機1臺、六合彩帳簿1本、六合彩簽注單1張扣案可證。足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第268條意圖營利提供賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第108號判決意旨參照）。所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。經查，被告係提供其於臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號之住所，供他人以電話、傳真方式，簽注號碼、賭博財物，依前所述，即屬提供賭博場所、聚集不特定人之財物進行賭博之行為；故被告辯稱其與賭客間係以電話聯繫，並無公眾出入上開住所等節，即與前揭說明不符，尚不足採。
三、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號刑事判決意旨參照）。本案被告於香港六合彩當期開獎前之多次供人簽賭之行為，無非欲達最終開獎營利之目的，其主觀上係追求同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則當期開獎前，被告之各個舉動，均係當次賭博犯行之接續行為，屬於一行為之概念。又其基於單一之營利目的，利用香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每星期固定時間重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外。是以，被告自101年7月19日起至102年2月21日遭查獲時止，為連貫、反覆主持多期香港六合彩簽賭之行為，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，其於刑法評價上，自應認屬集合犯而論以一罪。
四、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、第266條第1項前段之普通賭博罪。被告與前述王姓上游組頭，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告基於一個賭博犯意之決定，以達成供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之各個舉動，係以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
五、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。又關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度臺非字第207號判決可資參照）。查本案扣案之簽注單1張乃當場賭博之器具，應依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；另扣案之傳真機1臺、六合彩帳簿1本，為被告所有供本件賭博犯罪所用之物，業經被告坦承不諱，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
六、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就前述扣案之簽注單1張部分，引用檢察官簡易判決處刑書之記載，依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收，尚有未洽。再查，被告有中度視障之身心障礙情形，此有被告於上訴時所提出之中華民國身心障礙手冊影本附於本院簡上卷第6頁可稽。原審判決時既未及審酌此情，則此部分量刑基礎已與原審不同，是被告以原審量刑過重、無公眾出入其住所為由，提起上訴，雖非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告雖於66年間因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3元折算1日；於84年間因竊佔案件，經本院判處罰金；惟以後即無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告經營香港六合彩賭博之行為，助長社會僥倖心理，破壞社會善良風俗，其行為固應予非難，惟考量被告國小畢業，從事雜工，因中度視障，不易找到合適工作，併酌其犯罪動機、目的、手段平和、犯後坦認罪行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資惕儆。且扣案之物應予沒收如前所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張良旭到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官洪俊誠法官宋富美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國102年5月14日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。