裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國102年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第73號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張日興選任辯護人陳居亮律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1229號、第4469號），本院判決如下：
主文張日興犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表三所示之物均沒收銷燬之、如附表四所示之物均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表五所示之物沒收銷燬之。
應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一、二、四所示之物均沒收，如附表三、五所示之物，均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、張日興前於民國94年間因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第263號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月14日釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第1346號為不起訴處分確定。另於民國94年間，因施用第二級毒品案件（下稱⑴案），經本院以95年度易字第193號判決判處有期徒刑5月、緩刑
3年確定（嗣經撤銷緩刑）。又於97年間因槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件（下稱⑵案），經本院以97年度易字第
212號判決判處有期徒刑3月、6月（減為3月）、6月（減為3月）、6月（減為3月）、6月、6月，應執行有期徒刑1年10月確定。繼於同年間，因施用毒品等案件（下稱⑶案），經本院以97年度訴字第399號判決判處有期徒刑7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年確定。復於同年間，因施用毒品等案件（下稱⑷案），經本院以97年度訴字第709號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定。再於同年間，因施用毒品案件（下稱⑸案），經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第3651號判決判處有期徒刑5月確定，上開⑵⑶⑷各罪，經法院裁定合併定應執行有期徒刑3年8月確定，並與
⑴、⑸案接續執行，於100年4月21日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101年11月12日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。
二、詎張日興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之改造子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，先於100年7、8月間某日，在臺中SOGO百貨旁某不詳模型店，以新臺幣3500元之代價，購得原無法發射子彈之模型手槍1枝、無法擊發之彈頭4顆、手槍機座3個及機座彈簧2個、底火等物後，於101年11月中旬（假釋付保護管束期滿後）某日，基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之接續犯意，在其南投縣草屯鎮○○里○○巷00號住處，以其所有之拋光鑽頭、鯉魚鉗、萬用鉗、挫刀、電鑽、刻度尺、尖嘴鉗、砂紙、固定夾等工具，改造槍管並將槍管打通，再將貫通之槍管組裝在槍身上，改造成可發射子彈，具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱A槍），同時將原不具殺傷力之子彈，接續填裝火藥、底火而改造成具殺傷力之子彈2顆、不具殺傷力之子彈2顆而持有之。嗣經南投縣政府警察局南投分局警員於101年12月5日，持本院核發之搜索票，至張日興上開住址執行搜索，扣得張日興所有之A槍1枝、具殺傷力之非制式子彈2顆、不具殺傷力之非制式子彈2顆，以及張日興所有，供改造槍枝、子彈所用之拋光鑽頭4支、鯉魚鉗1支、萬用鉗1支、挫刀12支、電鑽1支、刻度尺1支、手套1雙、尖嘴鉗2支、砂紙7張、非制式子彈半成品1組、手槍塑膠機座3組、改造槍管2支、基座彈簧2個、電鑽鑽頭24支、固定夾1個、道具手槍目錄1張、手槍分解圖1張、火藥1包等物，始查知上情。
三、張日興另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月5日6時許，在其位於南投縣草屯鎮○○巷00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。間隔10分鐘後，張日興復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香菸內點燃吸聞煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日10時15分許，為警持本院核發之搜索票至其上址住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.3864公克、0.4083公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重1.4924公克、1.4827公克、0.4409公克）、甲基安非他命吸食器1組及塑膠吸管勺子1支等物，並經警採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告先後於警察詢問時及檢察官偵訊時，就其非法製造改造手槍、子彈及施用第一、二級毒品等犯行所為之自白，係出於其自由意志所為之供述，被告並未陳述有遭受強暴、脅迫或利誘等不正方法取得之情形，且本案被告遭警查獲後，並查扣如附表所示之物，查扣之物證及送鑑結果（詳如後述），既與被告於警詢及偵查中之自白供述相符，是被告於警詢及偵查中之自白供述，自得為本案之證據使用。
（二）按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定，是鑑定報告之內容應包括鑑定經過及其結果。若法院或檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關已將鑑定經過及結果詳載於鑑定報告，或雖與法定記載要件不符，然經法院或檢察官命受囑託機關補正後，業經受囑託機關詳為補正，或經實施鑑定之人以言詞詳為報告或說明，即已具備證據資格，而有證據能力。本案引用之中山醫學大學附設醫院、行政院衛生署草屯療養院、內政部警政署刑事警察局之鑑定報告及函文，業經上開單位就送檢證物、檢驗方法及檢驗結果詳為記載，上開鑑驗報告既已符合法定記載要件，而具備證據資格，自有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據部分：
（一）就上揭犯罪事實二部分，業據被告張日興於警詢、偵訊
中及本院審理中坦承不諱（見南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號刑案偵查卷第1頁至第4頁，臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4469號卷第16頁至第18頁、第40頁至第41頁），復有本院搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、槍枝初步檢視報告表、扣押物品照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書（見上開第0000000000號警卷第8頁至第13頁、第19頁至第20頁及同分局第0000000000號警卷第14頁至25頁、本院卷第57頁）等在卷可憑，並有扣案改造槍枝1支及供改造槍枝、子彈所用之拋光鑽頭4支、鯉魚鉗1支、萬用鉗1支、挫刀12支、電鑽1支、刻度尺1支、手套1雙、尖嘴鉗2支、砂紙7張、非制式子彈半成品1組、手槍塑膠機座3組、改造槍管2支、基座彈簧2個、電鑽鑽頭24支、固定夾1個、道具手槍目錄1張、手槍分解圖1張、火藥1包、非制式子彈2顆及非制式彈殼2顆等物可憑。而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗之結果，認：(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成。均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年12月
22日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份（見上開第4469號偵查卷第35頁、第36頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號判決參照）。查被告於購得模型槍彈後，竟以前述方法改造，使模型槍彈因而具有殺傷力，自屬有創設性質之製造行為。綜上，被告非法製造具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯行應堪認定。
（二）就上揭犯罪事實三部分，業據被告張日興於警詢、檢察
官偵訊及本院審理中坦承不諱（見上開第0000000000號警卷第6頁、上開第4469號偵卷第17頁、本院卷第68頁），且被告經警於101年12月5日12時30分許採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。另扣案之白色粉末、白色塊狀各1包送鑑定結果，檢出海洛因成分；透明結晶3包送驗結果則檢出甲基安非他命之成分，此有南投縣政府警察局南投分局勘驗採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具實驗編號0000000號尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見上開第0000000000號刑案偵查卷宗第16頁、第17頁，臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第1229號卷第28頁至第30頁）在卷可佐。並有扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.3864公克、0.4083公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重1.4924公克、1.4827公克、0.4409公克）、甲基安非他命吸食器1組及塑膠吸管勺子1支等物可資佐證，足徵被告自白與事實相符。另本件被告施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，距其上開觀察勒戒執行完畢釋放之時間雖已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察勒戒執行完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如犯罪事實欄一所載，是本件被告施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒釋放後，既於5年內多次施用毒品，足見先前所實施之觀察勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，被告所為本件施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第
20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑理由：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第1項之製造子彈罪，其所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈即屬之。是核被告就犯罪事實二所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第1項之未經許可製造改造子彈罪。次按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。被告改造土造槍管之行為，為製造改造手槍之部分行為及被告未經許可製造具有殺傷力之改造手槍及子彈後，繼續持有該改造手槍及子彈之低度行為，均應為製造該改造手槍及子彈之高度行為所吸收，不另論非法製造槍枝之主要組成零件罪及未經許可持有改造手槍及子彈罪。又被告上開製造改造手槍及子彈之數行為間，係密接期間內，在同一地點、以相同之工具及手法所為，而製造行為本具有持續反覆為之，自應視為其數個接續舉動而成立單純一罪。再被告為供擊發使用之犯意而同時製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法製造改造手槍罪處斷。
（二）按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用甲基安非他命及海洛因，核被告就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品罪。被告施用前之非法持有第二級、第一級毒品之低度行為，已分別被其施用第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯前開非法製造改造手槍罪及施用第二、一級毒品罪者間，其犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
（四）被告有犯罪事實欄所載之刑之宣告及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，惟被告所犯未經許可製造改造手槍罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。
（五）爰審酌被告未經中央主管機關之許可，擅自購買模型手槍、子彈後，自行改造槍管，將模型手槍改造為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，被告之製造改造手槍、子彈及持有槍、彈等行為，嚴重危害社會治安，幸未持以犯罪，即遭警查獲，另參酌被告有施用毒品之前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見警卷調查筆錄)，其因施用毒品，經觀察勒戒執行完畢後，仍不思戒惕，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再遭查獲施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，及被告於本院審理時能坦承上開犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
（六）末按刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，本件被告所犯3罪，均係經本院量處如主文所示不得易科罰金之罪，故不論依修正前之刑法第
50條，或修正後之刑法第50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利之影響，依首揭說明，自無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，併予敘明。
四、沒收部分：
（一）扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝（含彈匣1個）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。另扣案之拋光鑽頭4支、鯉魚鉗1支、萬用鉗1支、挫刀12支、電鑽1支、刻度尺1支、手套1雙、尖嘴鉗2支、砂紙7張、非制式彈殼（非制式子彈半成品）8顆、手槍塑膠機座3組、改造槍管2支、基座彈簧2個、電鑽鑽頭24支、固定夾1個、道具手槍目錄1張、手槍分解圖1張、火藥1包、非制式子彈2顆及非制式彈殼2顆等物，依被告於警詢、偵查中及本院審理中之自白供述，係屬被告所有供製造改造手槍、子彈所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，亦予宣告沒收。
（二）扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重1.4924公克、1.4827公克、0.4409公克）、及海洛因2包（驗餘淨重0.3864公克、0.4083公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於犯人與否，沒收銷燬之。復按毒品之包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，本件扣案之裝有甲基安非他命包裝袋3個、裝有海洛因之包裝袋2個，該包裝袋已與甲基安非他命、海洛因直接接觸，而含有難以析離沾附之海洛因，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，將該包裝袋併該毒品諭知沒收銷燬之。
（三）末扣案之甲基安非他命吸食器1組及塑膠吸管勺子1支等物，為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於審理中所坦承，併依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
中華民國102年4月15日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官吳昆璋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪正昌中華民國102年4月15日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：槍枝┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────────────┼────┤│1│改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號│1枝│││）││└──┴────────────────────────┴────┘附表二：改造槍枝、子彈之零件、工具┌──┬───────────────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────────────┼────┤│1│拋光鑽頭│4支│├──┼───────────────────────────┼────┤│2│鯉魚鉗│1支│├──┼───────────────────────────┼────┤│3│萬用鉗│1支│├──┼───────────────────────────┼────┤│4│挫刀│12支│├──┼───────────────────────────┼────┤│5│電鑽│1支│├──┼───────────────────────────┼────┤│6│刻度尺│1支│├──┼───────────────────────────┼────┤│7│手套│1雙│├──┼───────────────────────────┼────┤│8│尖嘴鉗│2支│├──┼───────────────────────────┼────┤│9│砂紙│7張│├──┼───────────────────────────┼────┤│10│非制式子彈半成品│8顆│├──┼───────────────────────────┼────┤│11│手槍塑膠機座│3組│├──┼───────────────────────────┼────┤│12│改造槍管│2支│├──┼───────────────────────────┼────┤│13│基座彈簧│2個│├──┼───────────────────────────┼────┤│14│電鑽鑽頭│24支│├──┼───────────────────────────┼────┤│15│固定夾│1個│├──┼───────────────────────────┼────┤│16│道具手槍目錄│1張│├──┼───────────────────────────┼────┤│17│手槍分解圖│1張│├──┼───────────────────────────┼────┤│18│非制式子彈（不具殺傷力）│2顆│├──┼───────────────────────────┼────┤│19│非制式彈殼（子彈已試射）│2顆│├──┼───────────────────────────┼────┤│20│火藥│1包│└──┴───────────────────────────┴────┘
附表三：第二級毒品┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────────┼────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│3包（含││││包裝袋3││││個，驗餘││││淨重共3.││││416公克││││）│└──┴───────────────────────┴────┘
附表四：施用第二級毒品所用之物┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────────┼────┤│1│甲基安非他命吸食器│1支│├──┼───────────────────────┼────┤│2│塑膠吸管杓子│1支│└──┴───────────────────────┴────┘
附表五：第一級毒品海洛因┌──┬───────────────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────────┼────┤│1│第一級毒品海洛因│2包（含││││包裝袋2││││個，驗餘││││淨重共0.││││7947公克││││）│└──┴───────────────────────┴────┘