裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第510號刑事判決
裁判日期：民國106年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第510號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許晉榮指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第12529號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月15日下午，先以其持用之0000000000號行動電話門號與印尼籍成年人IMATULJANNAH、YENIAPRILIA聯繫買賣毒品事宜後，於同日下午某時，在新北市板橋區府中捷運站附近，販賣8公克之甲基安非他命與IMATULJAN
NAH、YENIAPRILIA，並當場收取價金新臺幣（下同）8,00
0元以牟利。
二、乙○○另與真實姓名年籍不詳之成年藥頭，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月23日晚間，以上開門號與IMATULJANNAH、YENIAPRILIA聯繫買賣毒品事宜後，於同日晚間10時許，由該名藥頭開車搭載乙○○前往新北市新莊區迴龍捷運站附近，販賣4公克之甲基安非他命與IMATULJANNAH、YENIAPRILIA，該名藥頭並當場收取價金4,000元，乙○○與該名藥頭共同以此方式販賣甲基安非他命以牟利。
三、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。經查，本判決後述所引之證人即購毒者IMATULJANNAH、YENIAPRILIA於警詢及偵查中之證述，均係被告乙○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第
111至112頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決所引用之0000000000號行動電話門號申登人資料、該門號雙向通聯紀錄及基地台位置查詢資料光碟、列印資料，屬物證或書證性質，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開物證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第110、148至149頁），核與證人即購毒者IMATULJANNAH、YENIAPRILIA於警詢及偵查中之證述情節相符（見106年度偵字第12529號卷〈下稱偵字卷〉第33至49、53至69、91至93、127至130頁），復有被告持用之0000000000號行動電話門號申登人資料、該門號雙向通聯紀錄及基地台位置查詢資料光碟1片、該光碟列印資料1份在卷可稽（見偵字卷第139至141頁、第179頁所附證物袋、本院卷第43至105頁）。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告於警詢、偵查及本院開庭時供稱：伊與IMATULJAN
NAH、YENIAPRILIA是性交易認識等語（見偵字卷第9至
10、169至170頁、本院卷第144至145頁），核與證人IMATULJANNAH於偵查中證稱：伊與被告是從106年3月認識等語（見偵字卷第92頁），證人YENIAPRILIA於偵查中證稱：伊與被告是從106年2月認識等語（見偵字卷第
128頁）大致相符，足見被告與IMATULJANNAH、YENIAPRILIA並非熟識，而被告2次販賣毒品之價金達8,000元、4,000元，苟無利可圖，被告自無可能甘冒販賣毒品之重刑，與IMATULJANNAH、YENIAPRILIA聯繫並交付毒品。況且，被告曾於本院準備程序時坦言：事實欄一部分，伊只賺到吃的，就是伊去跟上游買的錢也是8,000元，但伊有從中撥出一點給自己吃，再把那1包毒品交給兩位購毒者；事實欄二部分，伊也是從毒品中撥出一點出來吃，伊是賺到吃的等語（見本院卷第110頁）。是以，堪認被告上開2次販賣毒品行為，均有營利販賣之意圖甚明。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告事實欄二之犯行，與真實姓名年籍不詳之成年藥頭，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又事實欄一、二所載被告販賣毒品之犯罪時間，業經被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第146頁），核與卷附上開門號通聯紀錄顯示通話基地台位置相符（見本院卷第85、89頁），且被告坦承事實欄二所示犯行係其與某成年藥頭共同為之（見本院卷第146至147頁），是起訴書將被告兩次販毒日期略載為106年2月間某日及同年3月間某日，且漏未認定被告第2次販毒尚有共犯乙節，稍有未洽，應予更明。又被告各次販毒均同時交付毒品予上開2購毒者，惟所侵害之法益僅為一社會法益，各僅構成一罪。被告先後兩次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之加重：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以10
4年度簡字第444號、第1574號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定，嗣經同法院以104年度聲字第2615號裁定應執行有期徒刑7月確定，於105年2月16日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，併予說明。
（三）刑之減輕：⒈辯護人雖主張本案被告符合毒品危害防制條例第17條第2
項之偵審自白減刑規定云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最高法院103年度台上字第919號、102年度台上字第1298號、101年度台上字第4888號、101年度台上字第4319號判決、臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會意旨參照）。查本案被告於警詢及偵查中，雖坦承有交付甲基安非他命與IMATULJANNAH、YENIAPRILIA，惟辯稱；該等甲基安非他命係用來抵償與該2名女子性交易之費用，伊認為伊不是販賣云云（見偵字卷第10、169至170頁），可見被告於偵查階段僅承認客觀行為，否認其主觀上營利意圖，自難認為被告已自白其販賣毒品犯行。縱被告於本院審理時自白其犯行，仍與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，而無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
⒉按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有
期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣甲基安非他命之對象僅有IMATULJANNAH、YENIAPRILIA等2人，次數僅有
2次，獲利有限，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或多量毒品而牟取暴利之情形相提並論；且被告行為時，尚有就讀國小之2名子女、年事已高之父母親需扶養，念及被告為家中經濟來源，其因一失慮，鋌而走險犯本案犯罪，本院衡酌其犯罪情狀及經濟環境，認如逕科以最輕刑度（即7年以上有期徒刑），仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有資堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕被告之刑，並依法先加後減之。
（四）爰審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣甲基安非他命與他人，危害他人身心健康及社會治安，兼衡其高職畢業之智識程度（此有被告戶籍資料各1份在卷可考）、從事送貨員工作而尚有子女、父母親需扶養之生活狀況（此參被告警詢筆錄受詢問人欄及被告於本院開庭時之供述）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數、數量、所得利益、犯罪所生危害，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收部分：按刑法施行法第10條之3規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：
（一）未扣案之被告事實欄一之販賣毒品所得8,000元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
（二）未扣案之被告事實欄二之販賣毒品所得4,000元，均由共犯即真實姓名年籍不詳之成年藥頭取得，被告並未分得任何價金，自無須依上開規定沒收犯罪所得。又未扣案之手機1支（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張），雖經被告用於本案販賣毒品聯繫，惟均為被告之妻 彭詩穎 所有之物，此據被告供述在卷（見本院卷第146頁），且無證據可認該手機及SIM卡係彭詩穎無正當理由提供被告使用，自無從宣告沒收。另扣案之吸食器1組、玻璃球1顆、甲基安非他命1包（毛重1.74公克，因鑑驗取樣0.0026公克，驗餘毛重1.7374公克），被告供稱：此均為 伊施 用毒品所用之物，與本案販賣無關等語（見本院卷第110頁），此外，復查無其他證據足資認定該等物品與本案犯罪有關，亦無從於本案併予宣告沒收，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。
中華民國106年9月19日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官李美燕法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國106年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。