裁判字號：最高法院106年台上字第3582號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決106年度台上字第3582號上訴人 周有財
金雪娥 上一人選任辯護人 吳弘鵬 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月10日第二審判決（105年度上訴字第2796號，起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第10830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周有財有其事實欄一之㈠、㈡所載，上訴人金雪娥有其事實欄一之㈡所載之意圖營利容留女子與他人為猥褻行為犯行，因而撤銷第一審所為此部分之判決，改判論上訴人等均犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。周有財2罪，各量處有期徒刑4月，金雪娥1罪，量處有期徒刑3月，均各為相關沒收之諭知，周有財就有期徒刑部分，應執行有期徒刑7月；各有期徒刑均諭知易科罰金以新臺幣1000元折算1日。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠周有財部分：①本案除 王淑雯 、 黃莨滸 證述雙方確有性交易
行為外，並無任何積極證據足認周有財有容留他人營利性交之故意，而該二人刑案紀綠繁多，顯見其等之警詢憑信性不足，原判決竟以其等警詢距案發時間較近，認其等警詢筆錄有較可信之情形，而有證據能力，認定事實適用法規顯有錯誤。②包廂內之警示燈一經開啟不會呈閃爍狀態，而係持續發亮，黃莨滸證稱「燈一直閃」，顯與事實不符，原審卻未就警示燈開啟狀態進行勘驗，逕以黃莨滸證言做為認定周有財有罪之依據，未盡調查義務，有違無罪推定原則。而 唐緣義 為健康按摩養生館（下稱養生館）原址前身「 舒活泰 男女養生會館」之負責人，可證明館內警示燈早於周有財承接前即已設置，做清潔照明用，原判決就此有利於周有財之證據未調查，亦有應調查之證據未予調查之違法。
㈡金雪娥部分：執行搜索時在場員警 賴俊延 於第一審審理證稱
，不知金雪娥是否已碰觸過警示燈等語，勘驗搜索錄影過程中，就金雪娥部分，無任何影像顯示其有按下警示燈開關之動作，亦無從知悉卷附警示燈開啟照片，究係執行搜索之初或警方測試時所拍攝，復未就開關作指紋鑑定，並無任何積極證據足認金雪娥確有按下開關，原審未依職權對金雪娥有利之證據為調查，僅以警方執行搜索時，金雪娥正在看顧櫃檯，系爭開關位置隱密，若非受託在先，如何能及時按下云云，認定係金雪娥按下開關，為其有罪之論據，無視賴俊延之證詞，難謂無遽斷之嫌，有調查證據未盡，事實之認定有違經驗法則、論理法則及無罪推定原則。
三、惟查：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。原判決已說明，除 李佳梅 之辯護人一度於準備程序中以王淑雯警詢部分為審判外陳述否認其證據能力外，其他被告以外之人於審判外之供述，業經檢察官、上訴人等及辯護人表示同意有證據能力，經審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，認均有證據能力等旨。業就被告以外之人於審判外之陳述具有證據能力為明白論述說明，周有財上訴以王淑雯、黃莨滸二人有多項刑案紀錄，爭執其等警詢之證據能力，顯非上訴第三審之合法理由。
㈡按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為
事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決依憑上訴人等之部分供述、王淑雯、黃莨滸之證述、現場照片等證據資料綜合判斷後，認定周有財經營養生館，與擔任櫃檯人員之李佳梅於事實欄一之㈠所示時地，共同意圖營利，容留女子王淑雯與男客黃莨滸為猥褻行為。周有財復與臨時代班之金雪娥，於事實欄一之㈡所示時地，共同意圖營利，容留女子王淑雯與男客黃莨滸為猥褻行為，金雪娥見警前來搜索，按下櫃檯抽屜下方之警示燈開關向包廂內人員示警。並說明依王淑雯、黃莨滸之證述、包廂警示燈及櫃檯下方開關之設置照片（偵查卷第72、73頁）、黃莨滸在警方進入所在包廂時，呈全身赤裸，以手遮掩性器之慌張狀態之翻拍照片（偵查卷第76頁），足證養生館2樓包廂，確在警方抵達時，經啟動燈光示警。警示燈開關所設位置堪稱隱密且不致誤觸，包廂位於2樓，燈泡開關卻設在一樓櫃檯下方隱密位置，更與一般燈光開關設置之情形有違，且包廂照明則另有嵌入式照明燈具（偵查卷第72、73頁）。當日警方到場時，僅金雪娥獨自在櫃檯內，對照二樓包廂內之警示用燈，確經啟動，閃爍未久，警方即抵達包廂，若非知情受囑在先，斷無及時按壓示警之理。足證金雪娥確見警方人員到場，旋即按壓示警。王淑雯於事後所證，並無警示燈云云，顯係迴護之詞，應以其警詢證述可採，金雪娥辯稱未按壓開關示警，亦無可採。而周有財為養生館負責人就館內設備與營業情形自無不知之理，若非上訴人等知悉按摩女子會在養生館包廂與男客進行性交易之猥褻行為，當無示警必要。因認上訴人等對於該等警示開關之設置、使用情形，暨按摩女子與男客間之性交易行為，均非毫無所悉，彼等空言否認知情，辯稱開關非警示用，均不足採。就上訴人等所辯如何不可採，詳為指駁論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，並無上訴理由所指之認定事實違反經驗法則、論理法則及適用法規錯誤之違法。再賴俊延於第一審審理時證稱：「測試的時侯是已經查獲，正在搜索中」（第一審卷第118頁），而金雪娥係見警方持搜索票欲執行搜索時，已先行按壓警示燈示警，達警示效果，業據原判決認定如前，金雪娥按壓警示開關之際，自非勘驗搜索錄影中得見，金雪娥上訴意旨謂，無證據證明其有按壓開關之動作云云，係就原判決已明白論斷之事項再為事實之爭執。而警示燈因開啟而達警示效果，其究係長亮或呈閃爍狀態與本案事實認定無影響，周有財上訴意旨謂警示燈非閃爍云云亦非上訴第三審之合法理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人等有其事實欄所載之容留女子猥褻營利犯行，事證已臻明確，並說明本案認定上開開關於本案之警示使用情形，與物之所有權及設置情形無涉，李佳梅請求傳喚唐緣義，證明警示燈開關乃先前所裝設，非上訴人等所為，核無必要。且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」周有財稱；「無」、金雪娥原審之辯護人未請求調查開關上有無指紋（原審卷第193、194頁）。原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法，上訴意旨就原審有調查證據未盡之指摘均非適法。
四、上訴意旨就原判決採證認事職權之適法行使，任憑己意指為違法，自非合法之上訴第三審理由。其等上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月31日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月31日