最高法院107年度台上字第302號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第302號刑事判決

裁判日期：民國107年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第302號上訴人 童培欣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月12日第二審判決（106年度上訴字第129號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9742、9743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人童培欣有原判決事實欄所載同時轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命達一定數量予 陳秋燕 之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯之關係從重論處上訴人轉讓第一級毒品達淨重5公克以上罪刑（依累犯、毒品危害防制條例第17條第2項之規定先加後減其刑後，處有期徒刑1年
7月），並為相關沒收宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：⑴轉讓第一級毒品達淨重5公克以上，應扣除「非毒品物質」之重量，亦即應以「純質淨重」計量實際轉讓之毒品數量，本件上訴人轉讓之海洛因純度僅77.34%及
74.19%，足見其中四分之一非屬毒品應予扣除，扣除後，上訴人轉讓之海洛因重量即未達5公克，是原判決未予扣除該部分後再予計量，適用法規尚有違誤。⑵依起訴書所載，檢察官就上訴人持有10公克以上海洛因、20公克以上甲基安非他命之犯罪事實，已經起訴，原判決僅就轉讓毒品部分論科，而就已起訴之持有部分，未予論及，顯有已受請求事項未予判決之違法。⑶上訴人另案（即第一審法院104年度訴字第68號）被訴同時販賣第一、二級毒品未遂犯行與本件轉讓犯行之毒品係同時購入，就其持有之階段行為，二犯行間應有吸收及想像競合關係，僅應論以一罪，本件係重複起訴科刑，自有欠妥。⑷原判決宣告沒收其附表（下稱附表）編號1-5所示海洛因5包、編號6-11所示甲基安非他命6包，惟該扣案物品，已於另案陳秋燕施用、持有毒品案件中宣告沒收銷毀定讞，本件重複宣告沒收，亦有失當。⑸本件第一審判決後，僅上訴人提起上訴；而第一審認定上訴人轉讓之海洛因數量為5.59公克；上訴後，原審函查鑑定機關後認定上訴人轉讓之海洛因數量為5.57公克，轉讓之海洛因重量既有縮減，原審卻仍科處同於一審之刑期，卻未於理由中說明量刑理由，尚有欠妥。⑹依陳秋燕偵訊所述，其身上遭查扣之毒品，有些係其自行從上訴人居住處拿取，此部分並非受讓自上訴人，原審就此部分未予釐清認定，自有調查未盡之違失。⑺原審於審判期日，未提示扣案之實體證物調查辯論，訟程有違直接審理原則。⑻證據依證據方法之性質而有供述證據、非供述證據之別，原判決自應依該分類而為證據能力有無之判斷，卻僅籠統謂「當事人等未予爭執及已依法踐行調查證據程序，且查無依法應排除其證據能力，上開鑑定報告均得為證據」云云，同有適用法則不當之違誤等語。
四、經查：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不全以直接證據為限，即綜合各種直接或間接證據、情況證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人之自白，證人陳秋燕於警詢、偵查中之證述，佐以卷附搜索同意書、彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室民國102年12月23日出具之調科壹字第10223018410號濫用藥物實驗室鑑定書（即附表編號1至5所示之碎塊、粉末經送鑑驗結果確均為海洛因）、法務部調查局106年2月23日調科壹字第10000000000號函檢送之上揭毒品空包裝秤重結果表、內政部警政署刑事警察局103年1月17日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書（即附表編號6至11所示之白色、淡黃色晶體經送鑑驗結果確均為甲基安非他命）等證據資料，並敘明：本件起訴之犯罪事實係上訴人無償轉讓如附表所示之第一、二級毒品予陳秋燕，因認其涉犯轉讓第一、二級毒品罪嫌；至上訴人另案被訴基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，向姓名年籍不詳之成年人購買海洛因磚2塊及安非他命400公克後，伺機販賣予不特定人，而涉犯販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，僅轉讓毒品予陳秋燕之行為與其因轉讓而持有之行為間；販賣毒品未遂行為與其因販賣而持有間，方各自有吸收關係可言，是上訴人上開被訴兩犯行間實無從認定有何吸收犯之一罪關係；又上開二犯行間，先後可分，亦無從論以想像競合犯，是上訴人以本件與其另案被訴販賣毒品未遂犯行間有吸收及想像競合之一罪關係，而認本件為重複起訴，應為不受理判決云云，尚屬無據（見原判決第3頁第13至21列）。並以上訴人本件轉讓第一、二級毒品前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪等旨，因認上訴人有前開轉讓第一、二級毒品達一定數量之犯行等判斷之理由。所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且屬原審採證、認事之適法職權行使，更無判決理由不備之違法情形可言。
㈡、原判決復引用毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院依前揭規定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於第2條第1項第1款、第2款規定，轉讓第一級毒品淨重五公克以上者、轉讓第二級毒品淨重十公克以上者，均加重其刑至二分之一；並於同條第2項規定：「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」因認前揭規定所稱之「淨重」，係指除去包裝後之毒品重量而言，非指「純質淨重」。本件扣案之轉讓第一級毒品合計淨重共約5.57公克、第二級毒品合計淨重共約45.69公克，有上開鑑定書在卷可參，自已分別逾五公克、十公克。敘明上訴人所辯依「純質淨重」計算，扣案海洛因尚未達五公克之標準云云，顯係誤解，不足採取之理由。經核尚無上訴意旨所指適用法則不當之違法情形。
㈢、刑事訴訟法第164條第1項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」其立法本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如毒品之鑑定報告等提示被告辯論，被告亦表示無意見，則提示毒品之鑑定報告等訴訟資料，即與提示證物之效用相同，自無違程序正義之遵守。原審審判長於106年3月22日上午審判時，雖未提示扣案毒品海洛因、甲基安非他命之原物，命上訴人辯論，但已提示法務部調查局鑑定海洛因及內政部警政署刑事警察局鑑定甲基安非他命之鑑定書並告以要旨，命上訴人辯論，據上訴人表示無意見，其並坦承轉讓本件扣案海洛因、甲基安非他命之事實（僅辯以：「應以純質淨重計量。」云云），有該審判筆錄附卷可憑（見原審卷第57至59頁）。揆之上開說明，所踐行之訴訟程序，即難指為違法。上訴意旨就此指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈣、由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審以第一審判決適用法條不當而撤銷，倘第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶重於或等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，固難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。惟若僅因計算基礎不同而異其數量之統計，即與上開原則不相違。本件僅上訴人提起第二審上訴，原審認定轉讓海洛因數量5.57公克與第一審認定之數量5.59公克固有縮減，惟原審係採毛重扣除空包裝袋後之淨重（見原判決第10頁），一審則係以毛重乘以海洛因純度計算（見一審判決附表），兩者扣案物均相同，僅因計算重量方式不同而生之結果，尚非認定轉讓毒品數量之縮減，亦即原審認定之犯罪情節並非輕於第一審者，自無違反罪刑相當性及不利益變更禁止原則。上訴意旨⑸徒憑己見，任意指謫，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤、刑事訴訟法第159條之5規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第159條之1至第159條之4以外，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦與證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理，而不顧其他法條的規範限制，從而，當事人既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷詳情，不生判決理由不備問題。又文書證據的性質，究應歸屬審判外書面陳述或證物，於實務運作上早有定見，如審判程序中，業已依法踐行各該證據之調查，縱未於判決中詳為區別、說明，亦無違法可指。原判決業於其理由二，敘明各該證據資料之適格，並已依法踐行證據之調查程序（見原審卷第57頁），上訴人在事實審中就此證據資料之適格，並不爭執，原判決乃不詳加區分、說明，經核難謂違失，自無許在法律審始作指摘，憑為適法之第三審上訴理由。
㈥、又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。原判決主文於上訴人轉讓第一級毒品罪項下，併宣告沒收銷燬附表所示之毒品，經核並無違誤。至陳秋燕另涉施用毒品一案（即臺灣彰化地方法院103年度訴字第86號），其判決並未宣告沒收銷燬陳秋燕所持有之本件扣案毒品（即海洛因5包及甲基安非他命6包），顯無重複沒收之疑義。上訴意旨⑷所指，尚有誤會。
五、經核上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或係置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月31日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳進發法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月6日