裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第650號刑事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第六五О號
上訴人即自訴人乙○○女四被告丁○○男四選任辯護人 陳肇熙 律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度自字第五八八號中華民國九十一年三月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
事實
一、丁○○與乙○○原係朋友關係，乙○○於八十七年十一月間為支付其獨資經營之正公道伯家俱商行之五十九筆貨款，向丁○○借用新臺幣(下同）四百萬元供週轉，並簽發臺中縣大肚鄉農會第0000000號、一五五五四號面額各二百萬元之支票二紙及另十八萬元之支票一紙供丁○○於借款到期時兌現清償本金及利息。嗣丁○○及案外人 吳錦春 意欲入夥投資正公道伯家俱商行，商議期間，丁○○向乙○○表示，乙○○前所週轉之四百萬元既係為支付正公道伯家俱商行之貨款，應由乙○○以正公道伯家俱商行名義簽發面額共四百萬元之支票五十九紙交付被告清償之，乙○○因而以正公道伯家俱商行名義簽發發票日八十八年三月五日面額共四百萬元之支票五十九紙交付丁○○，丁○○均提示兌現，但迄未交還乙○○於借款時交付之上開二紙面額各二百萬元之支票。嗣丁○○於八十八年三月一日與乙○○、吳錦春共同年三月一日簽訂合夥契約，約定各人出資額為八百萬元，均為正公道伯家俱商行之股東。丁○○為給付出資款，分別於同日滙四百萬元予正公道伯家俱商行，及於同月八日滙四百萬元予吳錦春。合夥期間丁○○多次借款予正公道伯家俱商行，惟因經營不善，該合夥關係於同年六月十四日結束。丁○○明知其與乙○○已無債權債務關係存在，前由乙○○交付之上開面額各二百萬元支票二紙應交還乙○○，詎因不甘投資失利，竟意圖為自己不法之所有，於八十八年十月二十七日，持上開第0000000號支票向臺灣臺中地方法院起訴，請求乙○○給付票款二百萬元及利息，於訴訟程序中，乙○○抗辯丁○○應交還該支票而未交還，已無票款請求權存在，丁○○則偽稱乙○○向其借款四百萬元尚未清償等語，希冀使法院陷於錯誤而為不正確之判決，達其向乙○○重覆求償之目的。嗣經臺灣臺中地方法院八十八年度沙簡字第八四八號案審理，查明乙○○並無另向丁○○另外借款之事實，判決丁○○敗訴確定，丁○○始未詐欺得逞。
二、案經乙○○提起自訴。理由
一、右開事實，業據上訴人即自訴人乙○○指訴明確，並有乙○○以自己名義簽發之二百萬元支票二紙(影本），以正公道伯家俱商行名義簽發之支票五十九紙(影本)，及臺灣臺中地方法院八十八年度沙簡字第八四八號判決(影本)在卷可稽。
二、訊據被告丁○○固坦承自訴人向其借款有交付二百萬元支票二紙、自訴人另簽發交付五十九紙支票均已兌現、未交還上開二百萬元支票二紙，及持其中一紙二百萬元支票向法院起訴遭敗訴判決等事實，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：自訴人於八十七年十一月間向伊借款四百萬元，簽發二百萬元支票二紙，惟因自訴人與被告及案外人吳錦春、丙○○談及參與自訴人獨資經營之「正公道伯家俱商行」合夥事宜，自訴人在系爭支票到期日前，要求被告暫緩提示，伊才依自訴人所囑暫緩提示，嗣合夥確定時，因「正公道伯家俱商行」需給付廠商貨款，自訴人再行要求伊借款四百萬元，而由該商行簽發八十八年二月二十八日期(發票日應為八十八年三月五日）之五十九紙支票支付，以示為合夥前之債務，伊乃於八十八年三月一日分別由第七商業銀行、郵局及億峰帳戶轉匯四百萬元入商行帳戶，嗣該商行之五十九紙支票於八十八年三月五日兌現，實乃償還被告八十八年三月一日之匯款，與前述二紙各二百萬元之支票無涉。八十八年三月一日起共滙款入正公道伯家俱商行帳戶一千二百八十三萬元，加上自訴人前向伊借用之四百萬元，合計一千六百餘萬元，自訴人僅交付五十九萬紙合計四百萬元之支票，扣除被告之合夥出資八百萬元，尚欠四百萬元，即係上開二紙支票借款未償，自訴人因而提起上開民事訴訟等語。
三、自訴人除向被告借用四百萬元外，被告另於八十八年三月一日滙四百萬元入正公道伯家俱商行帳戶，於八十八年三月八日滙四百萬元入另一合夥人吳錦春帳戶，於八十八年三月十五日滙二百六十五萬元入正公道伯家俱商行帳戶，於八十八年三月三十日滙一百二十五萬元入正公道伯家俱商行帳戶，於八十八年四月二十日滙九十八萬元入吳錦春帳戶，總計一千二百八十三萬元，此有滙款憑單在卷可稽。被告供稱其中八十三萬元係伊借給正公道伯家俱商行者，其餘一千二百萬元包括投資股款八百萬元及另外再借予自訴人之四百萬元。自訴人則否認除前開於八十七年十一月間以二紙共四百萬元之支票向被告借款外，有另外再向被告借用四百萬元之事實。是本件被告關鍵在於被告於八十八年三月一日滙入正公道伯家俱商行之四百萬元是否自訴人向被告所借，及自訴人交付之五十九紙支票係清償被告於八十七年十一月間之借款或係清償被告滙入正公道伯家俱商行之款項。查：⑴自訴人於八十七年十一月間向被告借款四百萬元，於八十八年二月二十八日以正
公道伯家俱商行簽發發票日均八十八年三月五日面額共四百萬元之支票五十九紙交付被告，由被告於同年三月五日兌領，此有支影本在卷可稽，並經證人即當時擔任正公道伯家俱商行會計之自訴人之女 趙心瑋 (原名 趙玉萍 )於被告與自訴人間於臺灣臺中地方法院八十八年度沙簡字第八四八號另案被告向自訴人請求給付票款之民事訴訟案到庭證稱：「我知道被告(指自訴人)曾向原告(指被告)借四百萬元，開了二張二百萬元支票給對方，後來我們有開五十九張支票給原告以清償四百萬元的債務，我們要求原告要返還二張二百萬元的支票，原告說已軋到銀行去，要取回，現在無法立即交付，我們信任原告，才沒有要求立字據，五十九張票都已兌現。」等語明確，業經本院調閱案卷查明，並有筆錄影本在卷可憑。趙心瑋於本院仍到庭為相同事實之證述。按諸經驗法則及論理法則，一般借款係先由貸款人交付借款予借用人，再由借款人於約定期滿後清償之。如以支票方式借款或清償，一般作為清償約定期日之發票日期亦必在交付借款日之後，否則有尚未取得借款，即遭持票人提示之風險。自訴人與被告均為商場中人，對此均必明瞭。自訴人係於八十八年二月二十八日交付支票五十九紙予被告，而被告係於八十八年三月一日再滙四百萬元入正公道伯家俱商行帳戶，已如前述。若謂自訴人於八十八年二月二十八日簽發交付五十九紙供清償之支票在先，被告始於同年三月一日滙款交付自訴人借款，焉有是理？⑵被告與自訴人及案外人吳錦春於八十八年三月一日簽訂合夥契約，自即日起以各
八百萬元之出資額開始合夥關係，此有合夥契約在卷可稽，則自八十八年三月一日起，正公道伯家俱商行已非乙○○獨資，而屬被告、自訴人與吳錦春之合夥事業，被告並有出資義務。依合夥契約第三條規定，合夥帳戶為共同帳戶，被告明知自此時起，正公道伯家俱商行之帳戶應與自訴人明白區分。倘若自訴人有向被告借款情事，自應交付自訴人本人，乃被告於有出資義務之同日滙四百萬元入正公道伯家俱商行之合夥帳戶，若謂此非出資而係借予自訴人者，有違合夥約定。況趙心瑋於上開被告與自訴人間民事案並到庭證稱：合夥成立後，所有帳戶都有大小章，各自保管。被告亦於該案審理中陳稱印章(小章)有三個，由名義人即原、被告及 吳春錦 各自保管(見該案第一審卷第一七二頁)，自訴人顯然不得未經同意提領正公道伯家俱商行帳戶內之存款，則被告辯稱其滙四百萬元入正公道伯家俱商行之帳戶係為借款予自訴人，自難採信。
⑶自訴人前於八十七年十一月間向被告借貸四百萬元，有約定利息十八萬元，此有
自訴人簽發之十八萬元支票可證，被告亦坦承此一事實。被告於八十八年三月一日所滙四百萬元，倘若係借予自訴人者，竟僅約定由自訴人以正公道伯家俱商行名義簽發五十九紙支票清償，而未約定息，與先前之做法相異，亦違背商場慣例。且上開被告滙入正公道伯家俱商行帳戶之四百萬元，嗣分別於同日轉帳一百八十萬元、四十九萬六千一百元，同月四日轉帳一百八十三萬六千元於該家俱商行其他之帳戶內，此業經臺灣臺中地方法院審理上開自訴人與被告間民事案時向開戶銀行富邦商業銀行廻龍分行函查明確，有該分行八十九年六月十三日八十九富廻第三十五號函附於該案第一審卷。被告所滙之該四百萬元既係由合夥之正公道伯家俱商行提領轉帳，並使用於該合夥，足見並非自訴人所借，而係被告之合夥出資。
⑷被告辯稱其先後交付一千六百餘萬元予自訴人云云，除其中四百萬元為合夥成立
前自訴人所借，其餘一千二百八十三萬元係合夥成立後分別以滙款方式滙入正公道伯家俱商行及另一合夥人吳錦春之帳戶，此外並無證據可資證明被告有再交付四百萬元予自訴人之事實。自訴人借款時曾簽發交付發票日八十八年二月二十五日面額各二百萬元之支票二紙及十八萬元支票一紙，其中作為利息之十八萬元支票已經被告提示，其餘面額各二百萬元之支票二紙，被告依其與自訴人間之約定而暫未提示，則自訴人於合夥前一日之八十八年二月二十八日另依約定簽發交付發票日八十八年三月五日面額共四百萬元之支票，顯係為清償上開合夥前之借款。至於被告滙予合夥之金額超過八百萬元出資額，超過部分係其與合夥間之關係，與自訴人無關。
四、自訴人既僅於八十七年十一月間向被告借款四百萬元，且已經簽發面額共四百萬元之五十九紙支票交付被告，經被告提示兌現，此外自訴人並無再向被告借款四百萬元並經被告交付之事實，自訴人與被告間已無債權債務關係存在，則自訴人先前於八十七年十一月間因向被告借款四百萬元而交付被告之二百萬元支票各二紙(自訴人共簽發交付三紙支票，面額分別為二百萬元、二百萬元、十八萬元，其中十八萬元之支票係屬利息部分，已提示），即應交還自訴人。乃被告明知債務已經清償，非但不將支票交還自訴人，竟持其中二百萬元支票一紙向臺灣臺中地方法院起訴，請求被告給付票款，合係一債二討，有不法所有意圖，至為明顯。被告犯行，洵堪認定。
五、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項、第三項詐欺未遂之罪，其行為未遂，應減輕其刑。審酌被告因與自訴人合夥虧損，不顧自訴人可能遭受之損害，明知債務已經清償，而藉詞起訴，意圖填補自己之損失，犯罪後復飾詞辯解等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條經修正，比較新舊法，以被告行為後之現行法律有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用現行法，併諭知易科罰金之折算標準。
六、自訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，將自訴人交付之另一紙票號一五五五四號面額二百萬元之支票轉交知情之丙○○，丙○○為幫助被告而持該紙支票向臺灣臺中地方法院提起八十九年度沙簡字第二○一號訴訟，請求自訴人給付票款，因丙○○在該案主張為善意第三人，自訴人受敗訴判決，因認被告就此部分有詐欺犯行云云。惟訊據被告否認有此部分之詐欺犯行，除以上詞置辯外，並辯稱自訴人持八十八年二月二十五日期之支票二紙向被告借款四百萬元週轉，到期後以合夥為由，要求被告暫緩提示，被告因該筆資金無法提領，肇致資金調度困難，而向丙○○以支票週轉方式調現二百萬元，丙○○因而取得該債權。旋至八十八年三月一日簽訂合夥契約至同年六月十四日結束合夥關係止，被告與丙○○仍無法取得票面上權利，丙○○乃持上開第一五五五四號支票起訴請求自訴人給付票款云云。被告於原審並辯稱其繳納之八百萬元合夥資金其中二百萬元係向丙○○所借等語。本院多次傳訊丙○○未到，被告表示丙○○赴大陸經商，不克出庭，因而無從訊問查證。惟查被告與丙○○均從商，彼此間倘有票據金錢往來，乃至持有被告交付由自訴人所簽發之支票，應非突兀，本件既無證據證明被告與丙○○間無債權債務關係，被告係基於詐取自訴人財物之目的而交付上開支票予丙○○，並與丙○○共謀，或由丙○○幫助，由丙○○偽稱善意第三人而依票據關係請求自訴人給付票款，以遂被告詐財之目的，即難認被告就丙○○起訴部分亦有詐欺犯行，此部分被告之犯罪不能證明。惟依自訴意旨係同一詐欺行為，不另為無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第三項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年三月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林世傑中華民國九十二年三月六日
Ｋ