裁判字號：臺灣基隆地方法院104年秩抗字第1號刑事裁定
裁判日期：民國104年11月10日
裁判案由：違反社會秩序維護法
台灣基隆地方法院刑事裁定104年度秩抗字第1號抗告人即被移送人 簡麗華 上列抗告人即被移送人因違反社會秩序維護法案件，不服本院基隆簡易庭中華民國104年4月30日104年度基秩字第25號裁定（移送案號：基隆市警察局第一分局104年4月9日基警一分偵字第0000000000號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
簡麗華不罰。
理由
壹、裁定意旨原裁定以抗告人即被移送人簡麗華媒合性交易，而處罰拘留壹日，併處罰鍰新台幣壹萬元。其理由如附件之裁定所記載。
貳、抗告意旨抗告意旨略以：抗告人並未媒介警察喬裝之男客給 范柔 柔，而係該警察自己點選 范柔柔 。其和范柔柔同租一屋，但各做各的，收入各歸各的。何況，其已經被分局處罰1500元，現在又裁定要罰10000元，屬於一事二罰等語。
叁、撤銷理由
一、誘捕偵查在刑事上，警察機關在偵查難以偵查之重大案件時，經常使用誘捕之方式辦案。此一誘捕偵查之辦案方式，在不違反憲法原則或憲法基本權保障之前提下，並非不得為之。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕偵查」，一為「提供機會型誘捕偵查」。前者又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受便衣警察或受警察唆使之人之引誘或教唆，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為；警察再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應排除其證據能力，不得作為證據。申言之，以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決參照）。反之，後者又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造；警察或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，謂之「釣魚」，此乃偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院102年台上字第3245號、99年台上字第5645號、98台上字第6755號號判決參照）。
申言之，若純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。
二、機會教唆
㈠、實務見解已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件開始實行而言。以販賣毒品罪之誘捕偵查為例，實務上認為被告本具有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟偽稱欲購買毒品之人，原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故在形式上，其與被告縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議參照）。
㈡、本院見解然則，如前所述，真正陷害教唆，行為之犯意既起於教唆，此種情形所取得之證據，並無證據能力。準此，進而言之，若行為人本有犯罪之意思，卻因教唆而「著手」從事犯罪構成要件之行為，則無論其著手之既遂或未遂，其行為皆係出於教唆而來，何以實務認為不能論以既遂之罪，卻可論以未遂之罪？申言之，「著手」既係出於教唆，基於抑制違法偵查之原則，就其著手部分，應同等加以排除，始為合理。易言之，在陷害教唆，若其犯意係因教唆而來，本院同意實務之見解，應排除其犯意，不能就其犯意而論罪，從而所取得之證據，並無證據能力，不得作為證據。反之，若被告本有犯意，惟其著手既係因教唆而來，本院認應限縮實務上之見解，僅能就其原有之犯意論罪，既不能就其既遂部分論罪，亦不能就其未遂部分論罪，從而所取得之證據，在犯意所及之範圍內，並非無證據能力，仍得作為證據。申言之，依實務之見解，僅在有處罰「未遂犯」之犯罪類型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之未遂犯加以處罰。惟依本院之見解，僅在有處罰「預備犯」之犯罪類型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之預備犯而加以處罰。如以販賣毒品為例，警察將被告誘捕之後，依實務之見解，僅能就其販賣毒品未遂之罪加以處罰；惟依本院之見解，僅能就其意圖販賣而持有毒品之罪加以處罰，不得就其販賣未遂之罪加以處罰。
三、本案情形本案關鍵在於便衣警察之前往接受性交易之媒介，是否屬於誘捕偵查？如是，其誘捕偵查是否合法？申言之，其誘捕偵查屬於陷害教唆或機會教唆？如係機會教唆，抗告人是否違反社會秩序維護法第81條？對此，本院認為對抗告人媒介警察性交易部分，屬於誘捕偵查；惟因抗告人本有犯意，屬於機會教唆；又因社會秩序維護法第81條並未處罰未遂犯，更未處罰預備犯，故而抗告人之行為並不違反社會秩序，不得加以處罰。其理由如下：
㈠、屬於誘捕偵查經查：抗告人簡麗華見便衣警察 許庭菘 和 魏簡彣 經過，便邀稱：「帥哥要嗎？」警察答稱：「你們有年輕的嗎？」在對答一陣後，抗告人引薦范柔柔，由范柔柔稱：「一千塊，15分鐘。」警察答稱：「ＯＫ哦！」接著，魏簡彣偕同范柔柔進入一樓房間。待范柔柔褪去衣物，正欲進行性交易時，魏簡彣才表明身分，並通知在外之許庭菘入內一起查獲等情，業經基隆市警察局第一分局違反社會秩序維護法案件移送書記明無訛，並經證人許庭菘和魏簡彣於本院結證後分別證明屬實，核與證人范柔柔及抗告人所述均相符合，且有警察之錄音帶譯文一紙在卷可稽。由此可見，本案係警察單位由上往下而有計畫之行動，亦即本案係便依警察之誘捕偵查無訛。
㈡、屬於機會教唆抗告人於警詢及本院審理中均供稱：其係兼差，在該處租屋，從事性交易服務，核與證人范柔柔所述情節相符，已如前述。由此可見，警察固然主動前往被媒介，而有意誘發抗告人媒介性交易之行為；惟抗告人原本即具有媒介性交易以營利之意思。因此，警察提供其犯罪之機會，即非陷害教唆，而是屬於機會教唆無訛。
㈢、本行為不罰未遂犯或預備犯如前所述，在機會教唆之情形，依刑事司法實務之見解，被告應僅論以未遂犯；惟依本院之見解，不能論以未遂犯，僅應論以預備犯。因此，若該行為並無未遂犯或預備犯之規定，即不應進行機會教唆之誘捕偵查行為。再者，社會秩序維護法第2條規定：「違反社會秩序行為之處罰，以行為時本法有明文規定者為限。」其第92條規定：「法院受理違反本法案件，除本法有規定者外，準用刑事訴訟法之規定。」因此，刑事訴訟法有關證據排除之規定及法理，均在準用之列。準此，觀之社會秩序維護法第81條之違反社會秩序行為，既無未遂犯之規定，更無預備犯之規定，即不得加以處罰。
四、結論抗告人之行為並不違法，已如前述，則原審簡易裁定之處罰，自屬違法。抗告人以前詞指摘原裁定不當，雖無理由，然原裁定既有上開可議，自應由本院予以撤銷，並諭知抗告人不罰。
肆、據上論斷應依社會秩序維護法第92條、刑事訴訟法第413條，裁定如
主文。中華民國104年11月10日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官陳怡安以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國104年11月13日
書記官李繼業附件：
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭裁定104年度基秩字第25號移送機關基隆市警察局第一分局被移送人簡麗華上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以中華民國104年4月8日基警一分偵字第0000000000號移送書移送審理，本院裁定如下︰
主文簡麗華媒合性交易，處拘留壹日，併處罰鍰新臺幣壹萬元。
事實理由及證據
一、被移送人簡麗華違序之事實如下︰㈠時間︰民國104年3月10日下午3時1分許。
㈡地點︰基隆市○○區○○街○○號㈢行為︰媒合性交易（未從中抽取佣金）。
二、上開事實有下列證據足以證明︰㈠被移送人簡麗華警詢之自白。
㈡錄音光碟及譯文各1份。
㈢卷附偵查報告書1紙。
㈣現場照片14張。
三、按「有下列各款行為之一者，處3日以下拘留，併處新臺幣10,000元以上50,000元以下罰鍰；其情節重大者，得加重拘留至5日：一、媒合性交易。但媒合符合前條第一款但書規定之性交易者，不適用之。二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖媒合性交易而拉客。」，社會秩序維護法第81條定有明文。查本件被移送人簡麗華係在喬裝男客之員警經過基隆市○○區○○街○○號前時，媒介男客與范柔柔性交易等情，有上開被移送人之警詢筆錄（見本院卷第4頁反面）、錄音光碟及錄音譯文在卷可稽（見本院卷第2至3頁），足徵被移送人係以言語方式媒合性交易，故核其所為，係違反前揭社會秩序維護法第85條第1款所規定之媒合性交易行為，惟情節尚非重大。爰審酌被移送人前無不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，因一時失慮始犯下本案，且並未從中獲利，僅有國中畢業程度，經濟困難，家境勉持，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，裁定如主文。
四、依社會秩序維護法第45條第1項、第81條第1款前段，裁定如主文。
中華民國104年4月30日
基隆簡易庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敍述理由，向本庭提起抗告。
中華民國104年4月30日
書記官吳宣穎