裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第501號上訴人即被告 郭亦安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1105號中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、郭亦安明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，本不得非法持有，如持有達純質淨重10公克以上者刑責更重；又甲基安非他命、大麻皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國10
7年9月初某日，在臺中市○○○○道附近之黎明路某處，向真實姓名不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之價格，購買如附表編號1所示之第一級毒品海洛因（純質淨重達24.81公克）而持有之。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月21
日上午7時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號9樓之1之居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，以口鼻吸食蒸發煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於下述㈣之時、地為警查獲後，經徵得其同意，於查獲同日（同年11月22日）晚上7時5分許，採其尿液送檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而得悉上情。
㈢基於持有第二級毒品大麻之犯意，於107年9月中旬某日，
在臺中市○○路近「水湳市場」旁之某網咖店外，向真實姓名不詳、綽號「火哥」之成年男子，以1萬元之價格，購買如附表編號3所示第二級毒品大麻而持有之（同次交易所購得而持有如附表編號4、5所示之物尚無刑責處罰）。㈣嗣於107年11月22日下午4時25分許，在臺中市○○區○○
路○○○巷○○號之地下室，因另案通緝為警逮捕，並得其同意帶同警方前往同址9樓之1居所，為警進入屋內即目視可見桌上有毒品甲基安非他命，並旋即在桌下搜查起獲附表編號
3之大麻；繼而於未有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有第一級毒品之犯行前，主動向警方坦承其包包尚置有其他毒品，而就前揭㈠持有毒品海洛因純質淨重10公克以上犯行自首接受裁判，為警扣得附表編號1至3所示之毒品。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告郭亦安（下稱被告）爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第117-118頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明
一、上開犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有員警職務報告、被告自願受搜索同意書、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押暨扣押物品目錄表、被告採尿同意書及尿液真實姓名對照表、臺中市政府警察局太平分局新平派出所刑案現場照片、臺中市政府警察局太平分局新平派出所查獲毒品初步檢驗報告、詮昕科技公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第49-50、59、61-65、75-77、79-91、97-119頁），復有如附表編號1至3所示之物扣案可佐。另上開扣案物品經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻成分（檢出數量詳見附表），亦有衛生福利部草屯療養院107年12月5日草療鑑字第1071100504號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月10日調科壹字第10823000510號鑑定書附卷可參（見毒偵卷第157-166頁），足認被告之自白應與事實相符，當可採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11
條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、犯罪事實一之㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、犯罪事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告就犯罪事實一之㈡所示為施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用、持有毒品等案件，經法院各判處有期徒刑7
月確定（4案），再經裁定定其應執行有期徒刑2年確定，甫於106年10月22日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑）即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。茲審酌被告屢有多次施用、持有毒品之前科，仍無法戒絕毒癮，足見其對刑罰反應力薄弱，且持有毒品之行為對社會治安潛在危害甚重，為兼顧社會防衛之效果，自有再受較重矯治之必要，爰予加重其刑。至被告辯稱其前科並無持有第一級毒品之罪刑云云（見本院卷第122頁），然法院就構成累犯是否加重其刑之審酌，本非以再犯同一罪名為必要及唯一考量，僅需就被告之前科素行及再犯情節整體衡酌，倘對其加重其刑無違反比例原則或有顯不相當之特別情事者，即無不當或違法可言，此觀前揭大法官會議釋字第775號解釋意旨益明，是被告此部分所指，尚有誤會，附此敘明。
㈢再按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號裁判要旨參照）。經查：
⒈本案係被告因另案毒品案件遭通緝而為警逮捕，且帶同員警
至其上開居所時，被告即主動告知屋內椅子上之包包內置有毒品，經檢視後即為扣案之第一級毒品海洛因，於此之前，警方於客觀上尚無任何跡證足以判斷被告持有第一級毒品海洛因等情，業據證人即承辦員警 余松霖 於原審證稱：伊當日循情資抵達被告住處，先於地下室發現被告，被告帶伊上樓至住處，開門時，伊看到桌上有甲基安非他命，之後被告主動告知椅子上之包包內還有毒品，但沒說是什麼，伊打開看是海洛因等語明確（見原審卷第116頁），是故，關於被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，係在有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其犯罪前，主動向承辦警員坦承，經核與自首之要件相符，並斟酌其情節，就此部分犯行，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉至被告施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻
部分，則據證人余松霖證稱：伊至被告住處，一開門即看到桌上有甲基安非他命，而大麻及毒咖啡包部分，被告並未主動告知，係伊與同事在屋內桌子下搜得起獲等語明確（見原審卷第114-116頁），衡情警方依被告同意依法執行搜索程序，本得循目視所見或依翻檢搜查過程，憑藉刑事偵查經驗判斷現場有無犯罪嫌疑之相關跡證及情資，況證人余松霖已就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上此一較重之罪責，認被告確有符合自首情節而為具體之證述，當無甘冒偽證之風險，另就刑責較輕之其餘2罪，恣意迴避對被告有利事項之理，堪認關於被告施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品大麻之犯行，均係員警對犯罪嫌疑已有確切之根據而得為合理懷疑，自屬已發覺之犯罪，從而被告坦承犯行，僅屬自白性質，委與自首之規定不符，被告徒憑己見，認其餘2部分犯行亦應依自首規定減刑云云，委無可採。
叄、本院駁回上訴之說明：
一、原審以被告所犯上開3罪均事證明確，因而：㈠就罪刑部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條
第2項、第3項（原審判決第3頁「三、論罪科刑：㈠」部分，就各該犯罪事實所對應之罪名，依通篇判決本旨觀之，顯係有所誤載，然尚無影響判決本旨及結論，茲由本院逕予更正，附此敘明），刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，仍非法持有純質淨重逾法定重量甚多，應值非難；前有多次施用毒品案件經法院判處有期徒刑確定業如前述，仍不知警惕，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，且施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未嚴重至破壞社會秩序或侵害他人權益；又明知大麻為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，仍非法持有之，惟數量非重；另犯後坦承犯行暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，兼衡被告自述高職畢業之智識程度、從事過生技公司之技術員、修車等工作，月薪約5、6萬元（見原審卷第121頁）等一切情狀，而就持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，量處有期徒刑1年6月、施用第二級毒品部分，量處有期徒刑8月，且就上開2罪定應執行有期徒刑1年10月；另就持有第二級毒品（大麻）罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡次就沒收部分，說明扣案如附表編號1至3所示之毒品，分
別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻成分均如上述，各應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於所對應之罪刑項下宣告沒收銷燬之，並敘明盛裝前開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬之（鑑驗用罄而滅失之毒品，則不另予沒收銷燬，茲由本院補充說明）。再敘明扣案如附表編號4、5所示之物，雖經檢出第三級毒品成分，亦有內政部警政署刑事警察局107年12月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見毒偵卷第265頁），惟與本案犯行尚無關連，核屬被告無正當理由而擅自持有第三級毒品，按諸毒品危害防制條例第18條第1項之規定，自應由查獲機關依法為行政沒入銷燬程序，而不於本案中宣告沒收。
二、經核原審判決上開認事用法，均無違誤，量刑及關於扣案毒品之沒收銷燬及其餘無關本案之物不予沒收之說明，亦屬妥適。本件經被告提起上訴，上訴理由關於施用第一級毒品純質淨重10公克以上部分，認不應依累犯規定加重刑責；施用第二級毒品、持有第二級毒品部分，亦應合於自首要件予以減刑云云，所執各節均無可採，業經本院論述如上；上訴理由另以原審就持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，量刑過重云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨及85年度台上字第2446號判決可資參照）。被告持有之第一級毒品海洛因4包均呈碎塊狀，且純度非低，持有數量亦超過法定純質淨重之限制頗高，動機不明，對社會治安自有相對較高之潛在危害性，不宜過度輕縱。從而原審依累犯規定先予加重，再依自首規定予以減輕，並衡諸刑法第57條各款量刑因子，詳予說明具體審酌事項，經核於法定刑度範圍內所量處之刑，查無違反公平正義之虞，被告泛稱原審量刑過重云云，自屬無據。故而，其上訴理由均無可採，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國109年5月26日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，均得上訴。
持有第二級毒品、施用第二級毒品部分，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國109年5月26日附表┌──┬──────┬─────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│所有人│├──┼──────┼─────────────┼──────┤│1│第一級海洛因│4包（合計驗餘淨重27.83公│郭亦安│││（碎塊狀）│克、包裝袋1.64公克、純度│││││86.12﹪、純質淨重24.81公│││││克）││├──┼──────┼─────────────┼──────┤│2│第二級毒品基│5包（合計驗餘淨重5.2402公│同上│││安非他命（透│克克）││││明結晶）│││├──┼──────┼─────────────┼──────┤│3│第二級毒品大│5包（合計驗餘淨重2.5825公│同上│││麻（煙草）│克）││├──┼──────┼─────────────┼──────┤│4│毒咖啡包（含│30包│同上│││第三級毒品氯│││││乙基卡西酮、│││││硝甲西泮）│││├──┼──────┼─────────────┼──────┤│5│第三級毒品硝│1顆│同上│││甲西泮錠劑││││││││└──┴──────┴─────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。