裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年勞上字第13號民事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度勞上字第13號上訴人 戴文賢 被上訴人達運精密工業股份有限公司法定代理人 向富棋 訴訟代理人 陳秀雯 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國108年12月12日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第134號第一審判決提起上訴，本院於民國109年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國107年9月19日起受僱於被上訴人，擔任現場操作員，每月平均薪資為新臺幣（下同）35,786元。上訴人於108年2月26日接獲被上訴人口頭告知，因公司營運不佳，自同年2月27日即終止與上訴人之勞動契約。但被上訴人並無營運虧損情事，108年第2季已轉虧為盈，且上訴人任職前之虧損，不應列入考量，且被上訴人資遣上訴人後，曾詢上訴人是否有繼續工作之意願，上訴人表達受僱任職之意願後，被上訴人仍拒絕聘僱上訴人，被上訴人甚至長期在104人力銀行、就業服務臺刊登徵才廣告，可見被上訴人並無虧損或業務緊縮情事，被上訴人終止勞動契約，實屬違法。另外，上訴人遭解僱前之108年2月13日發生工傷災害，直至終止勞動契約當時，仍在治療中，被上訴人隱匿職災，濫權解僱，不願支付醫療費用及賠償。再者，被上訴人要求上訴人離職後須維護營業秘密、競業禁止，顯已剝奪上訴人就業機會，影響勞動權益。兩造間僱傭關係仍屬存在，但被上訴人資遣上訴人，已足認其預示不受領上訴人之勞務表示，依民法第487條前段、第234、235條等規定，被上訴人應負受領勞務遲延責任，負有繼續給付勞務報酬之義務。故上訴人聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，且被上訴人應給付108年3月1日至6月30日之薪資143,144元，及自108年7月起至上訴人復職之日止，按月應給付上訴人35,786元等語。
二、被上訴人抗辯：被上訴人自107年9月起即每月營收減少，108年第1季虧損達1.67億元，確實有業務虧損之情形。被上訴人於108年2月因不堪虧損，故依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，資遣含上訴人在內之15名員工。被上訴人為謀求企業之存續，避免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，暨保障雇主營業權，得進行企業組織之人事調整，並不斷積極向客戶爭取訂單，終於在108年6月份客戶因國際情勢緊張而新增需求，故被上訴人因此增加人力需求，乃於108年6月刊登徵才廣告，嗣因國際情勢趨於和緩，客戶於7月減少需求，被上訴人已無在臺中地區有技術員的人力需求，而104人力銀行之網路徵才廣告部分，係被上訴人每年度例行性簽訂之徵才契約，包括常態性職缺、公司形象、焦點職缺、精選工作，以維持被上訴人研發與業務團隊之運作及公司曝光度。另外，被上訴人依據就業服務法及勞動部函示，為保障本國人就業機會，於聘僱外國人時，應先詢問資遣或解僱之本國人擔任外國人所從事工作之意願，被上訴人因其他部門有聘僱外籍勞工之需求，被上訴人乃進行相關徵詢工作，雖上訴人表示願意從事外勞工作，但上訴人罹患續發性高血壓，惟於受僱之初，於被上訴人提供之健康調查表勾選無高血壓病症，上訴人提供體檢表資訊與就醫記錄並不相符，且與公司所需搬運粗重工作之人才不同，故不予重新僱用。至於上訴人所稱之107年2月13日職災部分，被上訴人根據上訴人提出之診斷證明書，並按上訴人請求3天休養之意願，已核准上訴人公傷假，上訴人於108年2月18日恢復正常上班，至108年2月25日因大腸或直腸不適而請假，故被上訴人於106年2月26日告知終止勞動契約時，上訴人已恢復工作能力，非屬於職災之醫療期間，被上訴人合法終止勞動契約，而上訴人因工傷而得請領之補償費用，尚需上訴人提供診斷證明書及醫療收據正本，並由被上訴人之團體保險公司支付，然上訴人迄未提供上開文件，而請求被上訴人給付高額賠償，顯屬無理。被上訴人並無要求上訴人競業禁止及維護營業秘密，上訴人所述不實等語。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提出上訴，並於本院聲明：原判決廢棄；確認兩造間之僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人143,144元及自108年7月起至上訴人復職日止，按月給付上訴人35,786元；願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於107年9月19日起受僱於被上訴人，擔任現場操作員，每月平均薪資為35,786元。
（二）被上訴人於108年2月27日以業務緊縮為由資遣上訴人，而終止兩造間之勞動契約。
（三）被上訴人資遣上訴人同時，亦資遣其他14名（含上訴人為15名）與上訴人相同技術員工作之本國勞工。
（四）被上訴人於108年6月間僱用與上訴人工作性質相同的作業員約8、9人。
（五）兩造就原審卷第181頁至第197頁之公開資訊觀測站資訊、原審卷第297頁之財務報表、原審卷第299至第301頁之公開資訊觀測站重大公告資料、原審卷第303頁之新聞資料、原審卷第305至第307頁之公開資訊觀測站重大公告資料等資料之真正，並無爭執。
（六）倘若被上訴人解僱上訴人為不合法，被上訴人同意給付如上訴人之請求，即給付上訴人143,144元，及自108年7月起至上訴人復職日止，按月給付35,786元。
五、兩造爭執事項：被上訴人依勞基法第11條第2款終止兩造間之勞動契約，是否合法？
六、本院之判斷：
（一）勞基法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告終止勞動契約。其立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院95年度台上字第1692號判決意旨參照）。故虧損或業務緊縮，只要二者有其一，雇主可預告勞工而終止勞動契約。而所謂「虧損」，乃指收入不敷支出而言；所謂「業務緊縮」，則包括縮小範圍、減少生產能量，撤裁銷售門市等皆屬之。前者可以事業的資產負債或財務報告為憑，後者則應視事業的實際業務狀況而定，雇主以虧損或業務緊縮之事實，而終止勞動契約，自無違法之處。
（二）查被上訴人抗辯其自107年10月起每月營收減少，108年第1季虧損約1.67億元，有被上訴人提出之公開資訊觀測站重大公告資料可查（原審卷181頁、183-197頁）；又如長期來看，自102年起至108年間，其中102年、103年、104年、107年之營業利益均呈負值，分別為負7.9億元、負
1.53億元、負3.02億元、負4.23億元，雖然105年、106年營業利益各為4億元、3.82億元，然102年起至108年第1季間，累計營業虧損為10.53億元【計算式：(-7.9)+(-1.53)+(-3.02)+4+3.82+(-4.23)+(-1.67)＝-10.53】，有被上訴人提出之財務資料報表可徵（原審卷297頁），已趨近被上訴人實收資本額之6分之1（參照原審卷53頁之公司登記資料查詢）。此外，被上訴人抗辯其於104年關閉龍科分公司，有公司查詢登記資料可佐（原審卷54頁）；於106年出售中國昆山廠，有處分不動產公開資訊為憑（原審卷299頁）；於107年清算中國廈門廠，有清算公開資訊可查（原審卷303頁）；復於108年7月提前終止於臺中市中部科學園區供營業使用之不動產租賃契約，有公開資訊觀測站重大公告資料為佐（原審卷305-307頁），足見被上訴人本業之營業狀況確有收入不敷支出的虧損情事，並影響公司資本數額甚明。被上訴人抗辯其近年來的財務狀況及營業獲利均為虧損，尚非虛妄，堪予信實。從而，被上訴人抗辯其因營運虧損之事實而依據勞動基準法第11條第2款之規定，終止兩造間之勞動契約，即屬有據。
（三）上訴人主張被上訴人108年第2季轉虧為盈，故第1季些微虧損仍未達法定資遣事由，且上訴人係自107年9月19日任職，此前之營業虧損不應該為考量審酌之範圍云云。查被上訴人108年第2季營業虧損達1.98億元，有被上訴人提出之財務報表可佐（原審卷297頁），非如上訴人主張轉虧為盈，再者，認定解僱是否符合勞基法第11條第2款「虧損」之要件，自應以公司的整體盈虧狀況為綜合性、整體性的觀察，倘若以年分四季、季分三月而採割裂式、片斷式等方法，予以評斷，即非上開規定賦予公司以營運虧損為由預告終止勞動契約之立法本意。上訴人遭資遣之際，尚未屆滿108年度營運之第1季，關於日後各季之盈虧狀況，本難以預見，甚至，以102年起至108年第1季間，被上訴人累計虧損達10.53億元，故被上訴人於上訴人任職期間確有營運不佳而長期性持續虧損之事實，堪予認定。上訴人此部分主張，尚屬無據。
（四）上訴人復主張被上訴人長期於104人力銀行刊登徵才廣告，及於108年1月至5月間，亦有向就業服務台登錄求才職缺，且上訴人於資遣後，被上訴人仍詢問上訴人有無擔任外籍勞工工作之意願等，足證被上訴人並無營運不佳而業務虧損云云。被上訴人則辯稱104人力銀行徵才廣告是每年度加購企業形象，提高企業廣告曝光，係為因應備足研發人才，而就業服務台徵才部分，是為尋求搬運重物之包裝作業員，上訴人罹患高血壓疾病並不適合從事粗重搬運工作，其餘徵才工作性質部分，與上訴人原有工作無關等語。查被上訴人於108年2月27日資遣上訴人時，亦同時資遣其他15名與上訴人相同技術員工作之勞工，此為兩造所不爭執（詳不爭執事項第(三)項），則被上訴人雖然於108年6月14日在104人力銀行網站刊登徵才廣告，徵才夜班技術員，及於108年5月22日勞動部勞動力發展署臺灣就業通刊登求才廣告徵求包裝作業員、手工組裝體力工之技術員職缺，但整體而言，被上訴人需求員工人數仍較上開資遣之人數為少，且上開徵才廣告刊登日期，與上訴人遭解僱之日已時隔3個月，並非上訴人遭解僱之際，被上訴人即公開徵才。又被上訴人已陳明上訴人罹患續發性高血壓，因而不宜任職被上訴人徵求之粗重搬運及外籍勞工工作性質之職缺一情，亦有被上訴人提出上訴人就診診斷證明書為證（原審卷173頁）。參以被上訴人辦理徵才之職缺，尚有設備工程師、製程工程師、空調系統工程師、生產線線長、開發主管、國外（韓國）業務人員等職缺，被上訴人擬定企業因應營運方針及業務變化而機動調整人力需求，藉以擺脫困境、扭轉局勢以求取永續發展，亦與企業經營手段及策略無違。因此，自不得僅以被上訴人於解僱上訴人3個月後，於網路、就業服務台刊登徵才廣告等人力需求，逕認被上訴人並無營運虧損。上訴人此部分主張，不足採認。
（五）上訴人另主張被上訴人於108年2月26日口頭告知翌日即2月27日終止兩造間勞動契約之際，上訴人仍是工傷醫療期間，復於本院補充陳述其遭解僱前與醫院約好108年2月27日回診，遭解僱之際仍為手部工傷之醫療期間，被上訴人終止勞動契約違法云云，並提出崇德外科診所108年2月27日診斷證明書為證（本院卷209頁），被上訴人則否認2月27日為上訴人工傷之醫療期間，並辯稱上訴人已恢復工作能力等語。則關於上訴人於108年2月26日經被上訴人告知，並於同年2月27日終止勞動契約之際，上訴人是否因職業災害而仍為醫療期間之疑義，說明如下：
⒈按勞基法第13條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間
，雇主不得終止契約。所謂「勞基法第59條規定之醫療期間」，指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。蓋上開規定立法意旨除在予受職業災害之勞工安心療養，免除猝受解僱之心理恐懼之外，亦兼顧受職業災害之勞工，往往因行動或體力之不便，而不易另覓新職，故限制醫療期間內，雇主不得解僱該勞工，參以改制前之行政院勞工委員會90年6月12日台勞資二字第0021799號函釋：「勞動基準法第59條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞基法第13條定有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內」等要旨，若勞工所受之職業災害輕微，尚未至於影響彼之工作能力，而猶正常工作時，此際，縱遭解僱亦不妨害其求職能力及機會，故此情形即不在上開規定涵攝範圍之內，雇主仍可循勞基法之規定而解僱該勞工。
⒉查上訴人主張其於108年2月13日因工作而致右手受傷，業
據提出崇德外科診所108年2月14日診斷證明書（原審卷25頁）、醫療費用收據（原審卷27-39頁）及就醫證明書（原審卷41頁）為證，被上訴人亦未否認上訴人於108年2月13日因工作而受傷一情，堪認上訴人主張其於108年2月13日因工作而受傷，發生職業災害一情，應與真實相符。惟上訴人於108年2月13日因工作而致右手受傷，於同年2月14日經崇德外科診所診治後，醫師建議休息3日，上訴人向被上訴人請假，被上訴人亦予核准，有被上訴人提出之請假記錄文件可佐（原審卷171頁），而上訴人於請假期滿後，於2月18日起恢復上班直至2月25日因胃出血而前往澄清醫院就診，並向被上訴人申請病假之事實，業據上訴人表明無訛（原審卷217頁），被上訴人亦提出上訴人澄清醫院大腸直腸科門診收據（原審卷179頁）、出勤記錄（原審卷285頁）為證。又上訴人於108年2月14日就診，經崇德外科診所醫師施以肌肉注射外，僅開立2天份之口服藥品，此有上訴人提出之藥品明細及費用收據可憑（原審卷27頁）。其後上訴人迄至同年2月25日始因胃腸不適，另行就醫，故上訴人於同年2月26日受解僱通知前之期間，並無再因手傷之原因而再次就醫，亦有衛生福利部中央健康保險署108年11月1日函覆之全民健康保險就診資料可佐（原審卷378頁）。綜上，可知上訴人受傷後至遭解僱前僅因手傷就診一次，即未再繼續就醫。則上訴人於108年2月13日因工作致右手受傷，經同年2月14日診治後，於同年2月18日起恢復工作後，迄至其因腸胃不適而於2月25日另行就醫診治，堪認上訴人於同年2月14日經診治，並經休息療養後，自同年2月18日起即恢復工作能力，期間之2月25日則因胃部不適而請假外，均已可從事工作，不受手部受傷而影響工作能力。被上訴人抗辯其於108年2月26日告知上訴人終止勞動契約之際，上訴人已恢復工作能力一情，尚屬有據。
⒊又上訴人於本院補充主張其遭解僱前與醫院約好108年2月
27日回診，遭解僱之際仍為手部工傷之醫療期間云云，並提出崇德外科診所108年2月27日診斷證明書為證（本院卷209頁），惟被上訴人否認上情，並辯稱就醫紀錄並未提及2月27日起需休息二天，且被上訴人於108年2月26日進行資遣面談時，上訴人手部並無外傷，上訴人所受傷勢已經痊癒等語。查上訴人主張其與醫院預約回診一情，並未提出證據佐實其說，且根據崇德外科診所提出之病歷資料資料，並無預約回診之相關記載，有該診所之函文及病歷資料可佐（原審卷65-67頁），因此，上訴人主張預約回診一情，礙難信實。又上訴人於被上訴人於108年2月26日告知終止勞動契約之訊息後，再於翌日即同年2月27日前往崇德外科診所就醫，固然該2月27日之診斷證明書記載「右手背發炎腫脹」（本院卷209頁），惟相較於上訴人於原審提出之同年2月14日診斷證明書所載「右手背挫裂傷」之病症，暨衡酌前述上訴人自受傷後至108年2月26日止之請假及工作情形，堪認上訴人手部受傷病症業經治療休養至輕微程度，而不影響其工作能力。況且，上訴人於108年2月14日經診治及休養後，自同年2月18日起即可從事工作，已具有工作能力，事實上上訴人亦履行被上訴人賦予之工作，足認上訴人於同年2月13日所受之傷害，已因治療休養而恢復至具有工作能力，並不影響勞務提供。至於上訴人另提出一誠堂中醫診所108年3月4日、5日、7日、8日、9日11日、27日、同年4月2日、8日、9日、11日、12日、25日、26日、29日、30日、同年5月1日、3日、6日-8日、10日、11日、同年6月12日、13日等門診掛號收據部分（原審卷27-39頁），被上訴人已否認與上開職業災害相關，輔以上開上訴人所受職業災害已因治療而恢復工作能力之事實，則上訴人提出上開門診掛號收據，既無法證明其所治療病症為何，亦與其喪失工作能力與否無涉，則上開門診掛號收據部分，不足為上訴人有利之認定。從而，被上訴人抗辯其於108年2月26日告知自翌日即2月27日終止勞動契約之際，並非是上訴人所受職業災害之醫療期間，自可採信。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人於108年2月26日口頭告知翌日
即2月27日終止兩造間勞動契約之際，上訴人仍是職業災害之醫療期間，被上訴人終止勞動契約與法相違云云，並不可採。
（六）上訴人另主張被上訴人要求競業禁止及維護營業秘密部分，被上訴人則予以否認，並辯稱被上訴人並未啟動如勞動契約所載之代償措施，上訴人並未受競業禁止、營業秘密之條款拘束等語，查上訴人並未提出被上訴人通知啟動競業禁止之代償措施之事證，根據兩造間勞動契約第二章第二項約定，被上訴人抗辯上訴人未受競業禁止之拘束，並非無據，此外，上訴人並未舉證其因知悉被上訴人營業秘密而致勞動權益受損之事證，以明其就業權益受損害之事實，再者，上訴人此部分主張，與本件訴訟判斷兩造間勞動契約終止合法性之要件無涉，自無審酌探究之必要。
（七）上訴人其餘主張關於被上訴人之未協助就業、違反職業安全衛生、外勞加班工時超時、強迫加班、職災未通報等部分，固據上訴人提出臺中市勞動檢查處之回函為證（本院卷101-105頁），然上訴人此部分主張均不影響上訴人依據勞基法第11條第2款規定，終止兩造間之勞動契約之合法性判斷，於本件訴訟亦無庸審酌，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人確有長期性、持續性虧損之情事，其依勞基法第11條第2款規定，終止兩造間之勞動契約，自屬合法。上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，及請求被上訴人給付143,144元，及自108年7月起至上訴人復職之日止，按月給付35,786元等請求事項，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請調查證人０００、吳廠長（待證事項為上訴人108年2月13日發生工傷之事實及處置經過、被上訴人口頭解僱漠視工傷且未依公傷假處置職災事件、解僱之適法性、招募新人等，本院卷111頁、139頁）、彭雙浪（待證事項為友達集團與被上訴人之隸屬關係、社會責任、友善職場等，本院卷113頁、137頁），請求調取被上訴人105年至108年解僱人員清冊及出勤紀錄（待證事項為被上訴人年年招募新人、年年解僱新人，解僱非法手段，本院卷141頁）、請求向勞動部、臺中市政府勞工局、新竹縣政府勞工處調取被上訴人自105年至108年違反勞工法令受裁罰及改善事證（待證事項為核實隱匿職災、施行解僱、違反勞動法令等，本院卷183-185頁），因本院就兩造間勞動契約終止之合法性，已予以審究論斷，自無再予調查之必要；暨兩造其餘之爭執、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國109年5月26日
勞動法庭審判長法官張瑞蘭
法官呂麗玉法官林孟和正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國109年5月26日