臺灣高等法院臺中分院91年度上易字第236號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第236號民事判決

裁判日期：民國92年04月22日

裁判案由：給付房份金

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第二三六號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付房份金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月七日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣六十二萬五千元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保聲請宣告假執行。其陳述略以：
㈠祭祀公業 何子 旋於民國（下同）八十年間出售公業所有，坐落台中市○○區○○
段○○○○號等十一筆土地，總價金新臺幣（下同）十一億一千四百九十七萬六千八百八十九元。本公業並無規約，大帳簿並非本公業規約，當時有二十六人派下員僅七人簽名，占總人數百分之二十七，該文書自不得作為本業分配依據。按祭祀公業祀產之處分，依土地法第三十四條之一第五項辦理，僅經全體派下員二分之一以上同意即可，所謂同意不限於行為當時，其於事前或事後追認，或以明示或默示方式為，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院八十四年台上字第六八號、八十四年台上字第二三八號判決）。本公業財產處分已經派下員過半數以上同意處分，被告乃於八十四年二月十五通知原告以土地款六億元做為派下房份金分配，本公業共有五大房，派下員有一百十人，每房分配一億二千萬元。原告之房份為四百八十分之一，應受分配之房份金為一百二十五萬元，已分配二分之一，餘款六十二萬五千元迄未分配。現新任管理人 何金隆 未經原告同意，擅自通知減少分配二成，原告不同意，為此本於派下權之身分及被告八十四年二月十五日通知書，請求給付派下房份金六十二萬五千元。
㈡又本件於另案本院九十一年度上字第二二二號給付房份金事件調查時，發現新證
據，即本公業派下成立時有訂立規約，並經台中市西屯區公所函復屬實。該規約係依據當時有效之祭祀公業土地清理要點第五點，於申報公業成立時所附之規約，該規約有當時派下員半數以上簽名蓋章，並經西屯區公所公告登記在案，即有拘束全體派下員之效力。該規約已明確記載派下員之資格是依各房房份取得派下權，且派下權資格之取得，均應以公告及登記為準，故本次出售土地，自應以上開派下名冊為準分配其價金。
㈢被上訴人稱：大帳簿為原始規約，且已呈報台中市西屯區公所登記在案云云。然
經另案九十一年度上字第二二二號向台中市西屯區公所查詢「大帳簿內容有無呈報公所登記及公告」，經該所以九十二年三月十九日公所民字第０九二０００五七一四號函復「經查該公業並無申辦大帳簿備案」等詞。足見被上訴人所稱並不實在。既然大帳簿不是規約，就不能依照大帳簿分配。被上訴人提出之法院歷次判決書採認「大帳簿」為規約，均係因法院未發現本公業成立時訂有規約，並經台中市西屯區公所依法公告登記所致。
㈣依據 何子旋 派下族譜記載：二房 何勤 育有二子 何牛 、 何庭 ，何庭已絕嗣，何牛亦
擁有五分之一房份。何牛育有二子 何新仲 、 何新慶 ，但原審八十年度訴更字第十二號 何彩雲 另案判決援引「大帳簿」所載，證明何新慶有歸就何新仲之事實，何新慶因而喪失派下權，何新仲名下仍擁有完整的五分之一房份。何新仲育有二子 何石結 、 何石秀 ，各擁有房份十分之一，何石結育有四子 何阿狗 、 何阿貓 、 何順傳 、 何順治 等四人，各擁有房份四０分之一，何阿狗育一子 何榮祿 ，何榮祿育有四子 何漢欽 、 何漢洲 、 何漢文 、 何昭夫 等四人，各擁有房份一六０分之一，何漢洲之房份由上訴人甲○○與兄弟 何國仲 、乙○○三人繼承，各擁有房份四八０分之一，此有本祭祀公業何子旋向台中市西屯區公所申報登記之派下員系統表（記載何新慶派下三系均被除權）、派下員名冊為證。被上訴人於八十四年二月五日所發通知書記載分配方法：「依台灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一」，即係以申報登記之房份為準，被上訴人主張應依照大帳簿分配，顯非有理。
㈤本公業於七十三年由管理人 何金山 申報登記當時之祭祀公業土地清理要點第十二
點規定：「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之」（見祭祀公業土地清理要點），又所謂台灣民事習慣，即係指依繼承法則按每房之房份分配（最高法院八十四年度台上字第二七四四０號、八十六年度台上字第五五四號判決意旨參考）。本公業既訂有規約，自應依前述規約所登記之房份分配。被上訴人主張依「大帳簿」分配方法，則屬「改變分配方法」，應經全體派下員之同意。但「大帳簿」既非記載「改變分配方法」，亦未經全體派下員之同意，更不能以原審判決所認定「會議方式」，採多數決改變本公業之分配方法。
㈥綜上祭祀公業土地出售後，所得價款之分配方法，應依公業之規約或習慣定之，
如有變更方法，應經全體派下員同意。被上訴人提出之「大帳簿」，係記載派下買賣私有土地面積，並非派下之房份比例，如依「大帳簿」變更分配方法，即有違反祭祀公業之習慣。上訴人無論依據習慣計算本身派下權四百八十分之一請求，公業通知書計算之房份四百八十分之一請求，房份均相同，且兩個法律關係，前者為派下權法律關係，包括身份權及財產權法律關係，後者係被上訴人通知書同意分配，係依據契約法律關係，上訴人均得請求房份金。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：㈠依照祭祀公業土地清理要點，祭祀公業財產分配方法，有原始規約規定分配方法
者，列為第一優先。祭祀公業如沒有原始規約規定，則有二種分配方法，一以房份分配，二以全體派下員共同平均分配。但此兩種分配方法，要召開派下員大會由全體派下員決議通過，且附有全體同意書，依照決議分配方法為做處分始可。
依據台中市西屯區公所七十九年九月十八日七九公所字第一一七二五號函主旨：「台端以祭祀公業何子旋七十九年八月十九日派下員大會會議紀錄：祭祀公業何子旋管理人移交清冊。一、祭祀公業大帳簿（原始簿）一本。二、十一筆土地所有權狀。三、公印一顆。四、存款簿一本。五、稅單二張」。其中大帳簿（原始簿）乃係本祭祀公業之原始規約，開宗明義即載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正十四年八月十四日派下一同齊集在本公廳前開會議關念祖上共設遺下此業，至今甚久，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已今派下協議皆一切同意自將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得：：：等本會議既結局各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干記載分明」等語，依照各房派下買賣歸就事實，詳為記載。並隨同七十九年八月十九日派下員大會會議紀錄呈報台中市西屯區公所登記在案，此應係本祭祀公業之最原始之規約，而應依其所定之分配方法列為第一優先。
㈡前開大帳簿（原始簿）係由系爭公業前管理人 何阿水 在原審八十年度訴更字第十
二號何彩雲請求確認派下權事件中提出做為證據，並到庭作證稱：該大帳簿係系爭公業歷屆管理人代代相傳之原始真本。而當時也傳訊證人前管理人何金山到庭結證明確。且該大帳簿（原始簿）早在日治時期大正十四年八月十一日製作記載，就五大房各房持分土地分配若干記述分明，並經派下員多人會銜蓋章，保存年代久遠，紙張均已陳舊泛黃，其上並蓋有日本國印花，與該大帳簿內其他內容之記載（按該大帳簿尚記載該公業收支情形，及其他多項歸就事實），均係同一字體以毛筆所撰，並無臨訟偽造之情事。其既經系爭公業兩位前管理人何金山、何阿水承認有該大帳簿（原始簿）之存在，更隨同派下員大會會議紀錄呈報台中市西屯區公所登記有案，其真正即無庸置疑，故系爭祭祀公業財產分配方法，自應依此原始大帳簿之記載為分配依據。
㈢本祭祀公業於八十年間前管理人何阿水出售公業十一筆土地，總金額十一億一千
四百九十七萬六千八百八十九元。八十四年二月十五日祭祀公業何子旋通知書以土地款六億元做為房份金，本應依照本祭祀公業大帳簿（原始簿），分配於各房派下員，但是前管理人何阿水等少數擅自以房份做處分，違背祭祀公業規約，致使本祭祀公業 何文永 等三十幾位派下員為各己權益，依照大帳簿向法院提起民事請求分配金之訴訟，而何阿水也未將起訴狀所載之金額予以保留。前管理人何阿水為各己利益，馬上聯絡同意以房份分配之派下員領取分配金，致使本公業損失一億二千多萬元，現在面臨破產。前管理人何阿水等少數人以房份做處分，未召開派下員大會，未經全體派下員決議，且所發通知未附全體同意書，嚴重損害公業財產。
㈣前管理人何金山雖於七十三年十二月二十四日向台中市西屯區公所呈申請書，申
請書所載主文：為檢送祭祀公業何子旋公派下系統表、派下員名冊、規約、推舉書等。然此規約未經召開派下員大會，未經全體派下員決議通過。且其在第七條規定「財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分」等語，可知財產處分係指土地法第三十四條之一所涉之處分，變更或設立負擔權利之行動，非指系爭公業將公同共有之價金分配給各派下員單獨所有之財產之「特定公同共有財產之分割行為」。又該財產處分需由系爭公業管理人召開派下員大會，始得為之。本件系爭公業八十四年二月十五日通知書，係將系爭公業八十年間售地所得總價金十億餘元中之六億元作為派下房份金，其性質係屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用。況本件系爭公業前管理人何阿水並未召開派下員大會，即以上開八十四年二月十五日通知書決定提出六億元作為房份分配金，自亦不符合上開規約第七條規定之情形。
㈤原審九十一年度訴字第三八一號何國仲請求房份金事件，雖據提出台中市西屯區
公所函、祭祀公業何子旋規約影本各一件，但該判決仍認：系爭祭祀公業七十九年八月十九日之會議記錄已載明將「大帳簿」列入移交之一部分，並經送主管機關台中市西屯區公所備查在案，此有台中市西屯區公所函及會議紀錄各一份在卷可證，足證系爭大帳簿內容已列入祭祀公業規約之一部分。而上開祭祀公業何子旋規約，就處分後財產之分配方式均無約定。大帳簿則於大正十四年間即已存在，並已就祭祀公業財產分配方式記載明確，自不得反捨已明確記載分配方式之大帳簿約定而別求，本件祭祀公業財產之分配方式，應依大帳簿之記載。另原審九十一年度訴字第三四０號 何茂進 請求給付房份金事件、九十一年度訴字第五二０號乙○○請求給付房份金事件、九十一年度訴字第六八二號， 何延祥 請求給付房份金事件、九十一年度訴字第四八六號 何演修 請求給付房份金事件，均認定以每房之房份請求分配給付房份金，為無理由。
㈥依據何子旋派下族譜記載：渡台始祖何子旋之繼承人為一房何根、二房何勤、三
房何發、四房何總、五房何經，共五大房。其中二房何勤之繼承人為何牛、何庭，何牛之繼承人為何新仲、何新慶，何庭之繼承人為 何匡 、 何王 ，何新仲之繼承人為何石結、何石秀，何石結之繼承人為何阿狗、何阿貓、何順傳、何順治，何阿狗之繼承人為何榮祿，何榮祿之繼承人為何漢欽、何漢洲、何漢文、何昭夫，何漢洲之繼承人為何國仲、甲○○（即上訴人）、乙○○。而前管理人何阿水於八十四二月十五日所發祭祀公業何子旋通知書記載，分配金額：六億元正。分配方法：以房份分配。每房五分之一，每房各一億二千萬元。則上訴人甲○○以房份分配之金額應為三十一萬二千五百元。但因前管理人何金山於七十三年十二月二十四日向台中市西屯區公所申報檢送之祭祀公業何子旋公派下系統表、派下員名冊，不是依照何子旋派下族譜申報。卻將二房何勤之一億二千萬元全部分配給何新仲這一系統，侵占同為二房之何新慶、何匡、何王等三系統之房份。而依照大帳簿之記載，因有歸就之事實，二房何榮祿、何阿貓、何順傳、何順治等四人合計四厘三毛五系，何榮祿部分一厘八‧七五系係由繼承人何漢欽、何漢洲、何漢文、何昭夫等四人平分。何漢洲部份二毛七‧一八七五系係由繼承人何國仲、甲○○、乙○○三人平分各九‧０六二五系，依此計算，上訴人甲○○應得土地分配款三十一萬二千五百元。前管理人何阿水將二房之一億二千萬元全部分配給何新仲這一系統，使上訴人甲○○獲分配一百二十五萬元，並於八十四年三月十七日領取半數六十二萬五千元，顯然圖利他人。上訴人甲○○已超領三十一萬二千五百元，是其請求再給付派下房份金六十二萬五千元，為無理由。
理由
一、上訴人主張：伊為系爭祭祀公業何子旋之派下員，該公業於八十年間，出售所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地，得款十億多元。嗣於八十四年二月十五日由前管理人發出通知以其中六億元做為派下房份金分配，系爭公業共有五大房，派下員有一百十人，每房分配一億二千萬元，依據系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記之派下員系統表、派下下員名冊，伊之房份為四八０分之一，應受分配之房份金為一百二十五萬元，已分配二分之一，尚有餘款六十二萬五千元迄未領取。詎被上訴人未經伊同意，擅自通知減少分配二成，伊並不同意等情，為此本於派下權之身分及系爭公業前管理人於八十四年二月十五日發出之通知書，求為命被上訴人給付派下房份金六十二萬五千元及附加法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭祭祀公業製有「大帳簿」為原始規約，並由歷任管理人保管，代代相傳，其製作日期為日治時期大正十四年八月十一日，詳細記載各房派下買賣歸就之事實，及五大房各房持分土地分配若干。系爭祭祀公業財產之分配，自應依大帳簿之記載列為第一優先。詎前管理人何阿水等少數人竟擅自以房份做處分，未召開派下員大會，亦未經全體派下員決議通過，且未附全體同意書，其分配自不合法。而依大帳簿之記載計算，上訴人可分配之金額應為三十一萬二千五百元，上訴人業於八十四年三月十七日領取六十二萬五千元，已超領三十一萬二千五百元，自不得再行請求分配等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張伊為祭祀公業何子旋之派下員，該公業於八十年間出售土地十一筆，得款十一億一千四百九十七萬六千八百八十九元，嗣於八十四年二月十五日由該公業之前任管理人何阿水寄發通知書，載明自出售土地所得款項中提出六億元供派下員分配，分配方法依台灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一，各派下員如有異議，應於十五日內向法院提起民事訴訟，伊房份為四八０分之一，獲分配之房份金為一百二十五萬元，已領半數六十二萬五千元，尚有六十二萬五千元未領，而新任管理人何金隆就任後，卻通知減少分配二成，伊不予同意之事實，業據提出祭祀公業何子旋通知書影本一份、祭祀公業何子旋派下員六億元分配金分配表、分配名冊、協議書影本各一紙為證，且為兩造所不爭執，自堪信其為真實。惟被上訴人主張系爭祭祀公業製有「大帳簿」為原始規約，詳細記載各房派下買賣歸就之事實，及五大房各房持分土地分配若干，系爭祭祀公業財產之分配，自應依大帳簿之記載計算，上訴人可分配之金額僅為三十一萬二千五百元，其已經超領三十一萬二千五百元，自不得再行請求分配等語。是以本件兩造爭執之重點，乃系爭祭祀公業就其出售土地所得款項之分配，究應依據系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記之派下員系統表、派下下員名冊所載，上訴人之房份為四八０分之一計算分配？抑應依據系爭祭祀公業之大帳簿（即原始簿）所載各房派下買賣歸就之事實及五大房各房持分土地分配若干之內容計算分配？
三、按祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下員公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下員，成為各派下員單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該法條規定之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例意旨參照），參酌民法第八百二十八條、第八百二十九條之規定，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下員全體之同意，始得為之。本件上訴人主張系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記時，附有「祭祀公業何子旋規約」云云，但該規約僅在第七條規定「財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分」，並未就處分後財產之分配方式予以規定。而被上訴人主張應依據系爭祭祀公業之大帳簿（即原始簿）所載各房派下買賣歸就之事實及五大房各房持分土地分配若干之內容計算分配，並以現存大帳簿（即原始簿）有缺頁，上述相關記載即在缺頁部分，當時被前任管理員何阿水撕毀湮滅，嗣經再前任之管理員何金山於另案本院八十五年度上易字第一四一０號案件中提出缺頁部分影印本，已證實缺頁之事實等語。並於原審及本審分別提出影印之該大帳簿缺頁部分及另案八十五年度上易字第一四一０號案件筆錄附卷為證（原審卷第五五至六一頁、本審卷第一二一至一二八頁）），且經本院調閱現存大帳簿原本予以影印存卷。上訴人對此大帳簿相關記載各影本形式上之真正並不爭執，卻以該大帳簿並未持向台中市西屯區公所申報登記，且未經全體派下員蓋章為由，認為應不生效力。惟查：
㈠派下會議紀錄，依台灣民事習慣調查報告，並無必須參與會議之派下全體蓋章簽
認始能生效之習慣。參以該大帳簿開宗明義即載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正十四年八月十四日派下一同齊集在本公廳前開會議關念祖上共設遺下此業，至今甚久，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已今派下協議皆一切同意自將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得：：：等本會議既結局各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干記載分明」等語，已將各房派下買賣歸就之事實及其後五大房各房應得者之土地持分若干之內容，詳為記載。雖未持向台中市西屯區公所申報登記，但其後已隨同七十九年八月十九日派下員大會會議紀錄呈報台中市西屯區公所有案。
㈡依據該大帳簿所載，足證系爭祭祀公業係創立於日治時期大正十四年八月十一日
以前，大帳簿除詳載各房於開會前相互間歸就情事及各房應取得之數額外，尚記載該公業收支情形。其保存年代久遠，紙張均已陳舊泛黃，其上並蓋有日本國印花，顯非臨訟所偽造。揆其內容既係經派下決算無訛後，由全體派下一同到齊於公廳前開會議一致決議喜諾承認明確，自難僅以該大帳簿只有部分派下員蓋章，即推認其他未蓋章之派下員係未出席未同意，而遽予否認該會議紀錄之效力。參以系爭公業前管理人何阿水在原審八十年度訴更字第十二號何彩雲請求確認派下權事件中提出做為證據，並到庭作證稱：該大帳簿係系爭公業歷屆管理人代代相傳之原始真本等語。前管理人何金山亦在該案到庭結證明確（見該判決所載）。而時任管理人之 何珪璋 既參與並召開該會議，亦未在大帳簿上蓋章，該大帳簿卻由其保管並移交予後任管理人，足證不能以該大帳簿未經出席派下員全體蓋章，即否認其記載之效力。否則何珪璋豈有自己未在大帳簿上蓋章，還願保留該大帳簿移交予其後任管理人之道理？㈢按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。
關於祭祀公業派下間之權利義務，法律並無規定，自應適用習慣，如無習慣可資遵循，始依法理。本件祭祀公業內，由一派下將其持份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該持份應有之收益權者，因其對於享祀並無所影響，且於公業之目的、性質無所違背，故難謂無效。習慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離（參見台灣民事習慣調查報告第七一三至七一四頁），公業派下既得讓與其派下權而脫離該公業，可見房份並非不得處分，又既得讓與其房份之全部（即歸就），舉重明輕，何嘗不能讓與房份之部分。系爭大帳簿之內容既就讓與及歸就後各房之房份詳為記載，約明「今派下協議皆一切同意，將公業地甲數計算各房或私賣買歸管取得」、「各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干」，即有同意依該大帳簿所載讓與及歸就後之公業地甲數，據以計算各房份若干之承諾，各派下自應受其拘束。
㈣上訴人既主張：依據何子旋派下族譜記載「二房何勤育有二子何牛、何庭，何庭
已絕嗣，何牛亦擁有五分之一房份。何牛育有二子何新仲、何新慶，但原審八十年度訴更字第十二號何彩雲另案判決援引大帳簿所載，證明何新慶有歸就何新仲之事實，何新慶因而喪失派下權，何新仲名下仍擁有完整的五分之一房份，何新仲育有二子何石結、何石秀，各擁有房份十分之一」，並以系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記時所附之派下員系統表（記載何新慶派下三系均被除權）、派下員名冊為證，認其擁有之房份為四八０分之一（見事實欄二㈣所載）。可見上訴人亦係以大帳簿之記載，而主張「何新慶有歸就何新仲之事實，何新慶因而喪失派下權」。然該大帳簿係記載「 老竹 、根、 坤桐 、 坤榮 、 坤泉 五人及歸 水生 、紅、印合共壹分參厘五系」，即何新慶派下之水生、紅、印三系歸就於何石秀之子老竹、根、坤桐、坤榮、坤泉五人（見原審卷第五十七頁）。並非記載何新慶歸就於何新仲，上訴人係屬何石結之派下，此歸就於何石秀之子部分，應與何石結派下之上訴人無關，該項歸就之結果，應由何石秀之子老竹、根、坤桐、坤榮、坤泉五人取得何新慶派下水生、紅、印三系之派下權。故上訴人謂何新慶因歸就而喪失派下權，何新仲名下仍擁有完整的五分之一房份，何新仲育有二子何石結、何石秀，各擁有房份十分之一，何石結育有四子何阿狗、何阿貓、何順傳、何順治等四人，各擁有房份四０分之一云云，自屬無據。
㈤另大帳簿（即原始簿）記載各房讓與及歸就後之公業地甲數，屬於二房之何榮祿
、何阿貓、何順傳、何順治等四人部分合計為四厘三毛五系（見原審卷第五十六頁）。依此往下計算：何榮祿部分為一厘０毛八‧七五系，應由其子何漢欽、何漢洲、何漢文、何昭夫等四人平分，各為二毛七‧一八七五系，何漢洲部分再由其子何國仲、甲○○（即上訴人）、乙○○三人平分，各為九‧０六二五系。在總甲數一甲七分四厘（見原審卷第五十七頁）中，所占比例為一七四００分之九‧０六二五，系爭祭祀公業以出售土地之價金六億元分配，上訴人甲○○應得土地分配款應為三十一萬二千五百元。是以被上訴人抗辯稱：上訴人甲○○應得土地分配款三十一萬二千五百元，其業於八十四年三月十七日領取六十二萬五千元，已超領三十一萬二千五百元等語，即非全然無據。
㈥至大帳簿（即原始簿）中尚有記載二房之「 啟雲 賣渡外，餘剩五厘四毛」（見原
審卷第五十六頁）。而 何啟雲 係二房何勤之子何庭之第三代子孫， 何庭生 有二子何匡、何王， 何匡生 一子 何三貴 ，就此絕嗣， 何王生 一子 何紅代 ，何紅代生一子即何啟雲，何啟雲生一子 何坤南 ，何坤南則在二次世界大戰時被徵兵往海外未歸而絕嗣。此為兩造各自提出之系統表所一致記載。且兩造均認為二房何庭的後代絕嗣，則上述何啟雲所擁有之五厘四毛，應歸於何庭之兄弟何牛之繼承人取得。如將此部分列入分配，由何牛有二子何新仲、何新慶（何新慶派下之水生、紅、印三系歸就於何石秀之子老竹、根、坤桐、坤榮、坤泉五人者，係其本身所擁有部分，與此由他房因絕嗣而另繼承取得部分無關）各二分之一，何新仲有二子何石結、何石秀各四分之一，何石結有四子何阿狗、何阿貓、何順傳、何順治各十六分之一，何阿狗生一子何榮祿，何榮祿有四子何漢欽、何漢洲、何漢文、何昭夫各六十四分之一，何漢洲部分由何國仲、甲○○（即上訴人）、乙○○三人平分，各一九二分之一，即各取得二‧八一二五系，占總分配款六億元中一七四００分之二‧八一二五，各應得分配款為九萬六千九百八十三元。是以上訴人縱加計此九萬六千九百八十三元，也只能獲分配四十萬九千四百八十三元。上訴人已領六十二萬五千元，仍超領二十一萬五千五百十七元。
四、綜上所述，本件系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記時，所附「祭祀公業何子旋規約」，僅在第七條規定「財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分」，因其並未就處分後財產之分配方式予以規定。是以就其出售土地所得款項之分配，被上訴人抗辯主張系爭祭祀公業製有大帳簿（即原始簿）為原始規約，詳細記載各房派下買賣歸就之事實，及五大房各房應得者之土地持分比例若干，系爭祭祀公業財產之分配，自應依大帳簿之記載計算等情，即屬有據。雖被上訴人認上訴人可分配之金額僅為三十一萬二千五百元，其已經超領三十一萬二千五百元，自不得再行請求分配等語，縱或漏未就同屬二房之何啟雲所擁有之五厘四毛部分計入，而上訴人可分配之金額應為四十萬九千四百八十三元，上訴人仍有超領二十一萬五千五百十七元。上訴人以系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記之派下員系統表、派下下員名冊所載，伊之房份為四八０分之一，且前任管理員於八十四年二月五日所發通知書，既已同意依此房份為分配為由，主張本於派下之身份權及財產權法律關係，及上開通知書之契約法律關係，請求給付派下房份金六十二萬五千元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審為其敗訴之判決，駁回其在第一審之訴及其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊及防禦方法，經審酌結果，核與本件判決之結論均無影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官邱森樟~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官王麗英中華民國九十二年四月二十三日
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