最高法院102年度台上字第2607號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第2607號刑事判決

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第二六○七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告林郁凱選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年四月九日第二審判決（一０二年度上訴字第一一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一七七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告林郁凱基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，於民國100年8月9日18時10分許起，經 盧世華 （綽號 薇薇 ）以門號0000000000號行動電話，接續撥打被告持用門號0000000000號行動電話洽購毒品後，被告旋於同日18時56分許，攜運海洛因前往台中市○○區○○路○○○號前（即國道1號高速公路豐原交流道匝道入口處），再坐進盧世華所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱A車），並取出海洛因毒品，正欲販賣予盧世華之際，為警會同海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊當場查獲，而販賣第一級毒品未遂，並扣得被告所有之裝海洛因毒品使用之皮包1個、電子秤1個、電話簿1本、SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支、NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支、第一級毒品海洛因2包（毛重分別約為0.6公克及0.9公克，拆封檢視實際數量3包）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第六項（起訴書誤載為刑法第四條第一項、第五項，已據公訴檢察官當庭更正，見第一審卷第21頁背面）之販賣第一級毒品未遂罪嫌（並以被告所涉持有、運輸第一級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收）等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟按：㈠刑法第二十五條第一項規定之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者，亦即行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上已著手實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。又毒品危害防制條例規定之販賣既、未遂罪，其目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。因之，倘行為人主觀上基於營利之犯意，客觀上已與買受人密切接洽買賣毒品之地點、種類、數量或價金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅部分意思合致、毒品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已著手於實行販賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬未遂犯。本件原判決雖以無證據證明被告所為係基於販賣之意圖，且被告與盧世華見面時，尚未取出其置於左邊褲子口袋之海洛因，盧世華亦未取出其備妥之新台幣（下同）2千元，尚無從認定被告隨身攜帶海洛因前往案發地點，係已著手交付海洛因等由，資為有利於被告之論據。然卷查被告於警詢中供稱：「（問：與綽號『薇薇』0000000000電話是否談論到與毒品交易的細節？）……（盧世華）交代我帶女朋友一起來」、「（問：你有帶女朋友一起來嗎？）我又沒有女朋友。我在想他（因盧世華為女子，應係她之誤，以下同）說的女朋友就是指海洛因吧」、「（問：你帶多少海洛因來？）就被你們扣的那兩包」（見警卷第4頁背面）；於偵查中供稱：「之後沒多久他打過來說他在豐原交流道，他在電話中跟我講叫我帶『 七仔 』去，他們都俗稱『七仔』是海洛因」、「（問：你昨天從何地攜帶這些海洛因出門？）從民權一街10號，下午5、6點接到盧世華電話後出門」、「（問：昨天下午7、8點你是否在豐原交流道盧世華駕駛的自小客車內被警察盤查查獲？）是，因為那時他跟我約在那裡」（見偵卷第48頁背面、49頁）等語，且證人即買受者盧世華於警詢中陳稱：「我用0000（000000）的電話打給他」、「差不多五點多」、「叫他帶妻仔（台語）過來給我」「我跟他說沒有要很多」、「約在豐原交流道」、「（問：你跟他買多少？）買兩千阿」、「（問：妳與林郁凱電話中有沒有說你要向他買兩千的海洛因？）沒有，電話中我沒有說多少」、「我跟他說叫他帶一些來，不用很多」、「（問：你怎麼知道林郁凱有在賣一級毒品海洛因？）他朋友 小燕 講的」、「（問：共向林郁凱購得幾次毒品海洛因？）今天第一次」、「（問：〈卷附通訊監察譯文〉有八通，現在與本件有關係的是什麼意思？）就是我要跟他買海洛因」、「（問：海洛因妳是怎麼講？）叫他帶妻仔（台語）來啦」、「（問：妳說等妳來救護車這段勒？）意思是等他來我就死了啦」、「（問：妳那時有海洛因可以注射嗎？）沒有，如果有的話，我為什麼還要跟他講救護車快來」（見第一審卷第139頁正、背面、140頁）；於偵查中證稱：「（問：你昨天晚上被警察盤查查獲期間跟『 阿祥 』在車內做什麼事？）交易」、「（問：交易什麼？）海洛因」、「我打電話給他說我在難過叫他快一點過來」、「我是經由一個叫『小燕』的介紹的」、「（問：什麼時候當面介紹？）前兩天」、「我沒有跟他說金額，我只有跟他說我要買而已」、「跟他說叫他帶『七仔』過來，是不是？）對」、「『七仔』指的就是海洛因」、「（問：……『阿祥』怎麼回應你，接下來？）他說好，等一下就過來了」、「（問：你跟他約在哪裡？）約在豐原交流道那裡」（見第一審卷第143頁背面、144頁正、背面）等語。以上如果均無訛，再參酌原判決附表所示盧世華與被告間之通訊監察譯文，及在被告身上查扣粉末3包，經鑑驗結果，確含毒品海洛因成分之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵卷第201頁），則盧世華透過「小燕」介紹認識被告，並獲悉被告有販賣海洛因，嗣於100年8月9日17時17分4秒至18時43分29秒，以所持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話密集聯繫，被告因此自民權一街10號攜帶海洛因3包前往約定之豐原交流道與盧世華見面，雖被告駕車抵達豐原交流道甫進入盧世華所駕駛A車內，欲進行交易之際，即遭警查獲，然以被告案發前
2日始透過「小燕」認識盧世華，彼此並非摯友，而買賣第一級毒品海洛因為政府嚴懲之重罪，若非有利可圖，被告斷無不懼遭警盤查而隨身攜帶海洛因前往約定地點與盧世華見面，能否謂被告主觀上無營利之意圖，不無疑義。倘認被告與盧世華於電話聯繫中，就交易毒品之種類為海洛因、交易地點為豐原交流道等節，彼此意思已達合致，能否謂被告客觀上尚未著手於販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，而不足為被告販賣第一級毒品未遂罪之認定，亦待釐清。又被告縱尚未著手於販賣行為，然其明知盧世華欲向其購買毒品海洛因，因此攜帶海洛因至約定地點與盧世華見面，所為是否該當於意圖販賣而持有毒品罪之構成要件，亦非全然無疑。原審未予究明，遽行判決，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈡原審就公訴意旨另指被告尚有吸收犯一罪關係之持有、運輸第一級毒品罪嫌部分，是否成立犯罪？全未置論，併有已受請求之事項未予判決之違背違法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官陳春秋法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二日
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