裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國96年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告丙○○
（在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 林易佑 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2592號中華民國95年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16296號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾壹包（驗前總毛重肆壹點貳陸公克，包裝塑膠袋總重約參點伍參公克，取零點貳柒公克鑑驗用罄，以抽測純度值推估驗前總純質淨重參陸點零柒公克）沒收銷燬之；諾基亞行動電話機具壹支（不含內裝門號0000000000號SIM卡），沒收；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣參萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○於民國92年間，在台中市○○路與精誠路口某洗車廠認識姓名年籍均不詳綽號「德哥」之成年男子，並於95年3月間，在台中市○○○街春水堂泡沫紅茶店，經該名綽號「德哥」之友人介紹認識某一姓名年籍均不詳綽號「香松」之成年男子後，因該名綽號「香松」者贈與丙○○衣服及鞋子等物，而衣服內放有第二級毒品甲基安非他命20包（每包約毛重3.6公克），經丙○○於95年5月初發現該甲基安非他命20包後，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以0000000000號門號之SIM卡插於其所有之諾基亞行動電話機具中使用，與 李志鵬 、 謝聖斌 及乙○○等人相互聯絡、見面（李志鵬所使用之行動電話門號為0000000000號或0000000000號；謝聖斌所使用者為0000000000號；乙○○所使用者為0000000000號或0000000000號），並談妥交易甲基安非他命之數量、價錢、交付時間及地點後，將上開甲基安非他命依約送至指定之地點交易，並當場收取交易價款，而先後連續為下列販賣甲基安非他命之犯行：
（一）95年5月初某日下午，在台中縣大里市○○路某菜市場內，以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣交付甲基安非他命1包（詳細重量不詳）予李志鵬（綽號「 大胖 」）1次。
（二）前項所示日期後約10日左右之某日下午，在台中市○○路邊，以10000之價格，販賣交付甲基安非他命1包（毛重約3.6公克）予謝聖斌1次。
（三）95年5月間某日，經由謝聖斌之介紹認識乙○○後，旋於同年5月底某日起至同年6月底某日止，在台中市精武橋之兵營附近路邊、台中市○○路近環中路附近之加油站等地，販賣交付甲基安非他命予乙○○計4次，每次各1包（詳細重量不詳），其中前3次均為6000元，第4次則為3000元。
二、嗣95年7月21日下午1時50分許，經警持臺灣臺中地方法院核發搜索票，在台中市○區○○路○○○號202室查獲，並扣得丙○○所有供販賣之第二級毒品甲基安非他命11包〔驗前總毛重41.26公克（扣押物品清單上誤載為40.5公克，包裝塑膠袋總重約3.53公克）取0.27公克鑑驗用罄，以抽測純度值推估驗前總純質淨重36.07公克〕及諾基亞行動電話機具1支（內有門號0000000000號SIM卡1張）等物，始循線查悉上情。
三、案經臺中市警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）證人李志鵬之警詢證言固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時，就該等證言之證據能力並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力，自得作為證據。
（二）證人謝聖斌、乙○○於警詢之證言，乃審判外之陳述，被告既爭執其證據能力，且該等證言並無特別可信之情形存在，自皆不具證據能力。惟證人謝聖斌、乙○○在偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力，當得作為證據。
二、訊據上訴人即被告丙○○僅坦承伊確有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予李志鵬1次、乙○○約2、3次之行為，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予謝聖斌及其他販賣予乙○○之犯行，辯稱：謝聖斌撥打電話與伊聯絡，僅係向伊借款，伊未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予謝聖斌，且伊僅販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○2、3次云云。經查：
（一）被告於警詢供稱：我自95年5月初開始販賣甲基安非他命，我除賣給乙○○外，綽號「大胖」（即李志鵬，下同）及綽號「 阿斌 」（即謝聖斌，下同）都向我買過甲基安非他命，李志鵬的連絡電話係0000000000、0000000000，綽號「阿斌」者的電話是0000000000，乙○○的電話則為0000000000、0000000000等語，並指認謝聖斌之照片即係其所稱綽號「阿斌」者（見警卷第3、4、5頁）；復於偵查中自承：我獲贈20包甲基安非他命，95年5月初開始販賣，我曾販賣甲基安非他命給李志鵬1次，賣給謝聖斌2、3次，賣給乙○○3、4次，95年5月初，「大胖」（即李志鵬）以其行動電話0000000000號跟我0000000000號電話聯絡購買甲基安非他命6000元，在台中縣大里市○○路菜市場內交貨。我賣給「大胖」約10天後，謝聖斌用行動電話0000000000號打給我，向我購買甲基安非他命1包，價格10000元，當晚在台中市○路邊交貨。乙○○是我賣給謝聖斌隔3、4天後，謝聖斌打電話跟我說他朋友要買甲基安非他命，並帶乙○○過來台中市精武橋的兵營前向我說要買6、7千元的甲基安非他命，當晚在該處，我就拿一半的量給乙○○等語（見偵查案卷第11頁）；於原審供稱：我承認有起訴書犯罪事實一㈠至㈣這些犯罪事實（即販賣甲基安非他命予李志鵬1次、謝聖斌2次，95年5月間販賣予乙○○1次），我承認我另外有在95年6月間賣給乙○○3次等語（見原審卷第14頁）；於本院準備程序期日則坦承：95年5月初某日，在台中縣大里市○○路某菜市場內，以6000元販賣甲基安非他命1包給李志鵬，約10日後，在台中市○○路邊，以10000元販賣甲基安非他命1包予謝聖斌，自95年5月底某日起至同6月底某日止，在精武橋兵營附近的路邊及崇德路靠環中路附近的加油站，販賣3次甲基安非他命給乙○○，每次6000元等語（見本院卷第
30、31頁）。
（二）被告確有前揭販賣甲基安非他命1次予李志鵬之事實，亦經證人李志鵬於警詢證稱：被告都叫我『大胖』，我向被告購買過甲基安非他命（誤載為安非他命，下同）
1次，被告連絡的電話係0000000000等語，並指認被告之照片即係販賣甲基安非他命者（見原審卷第33、34頁），核與被告前揭自白相符。雖證人李志鵬證述其向被告購買甲基安非他命之時間係95年7月15日左右，地點在台中市○區○○路附近，每1錢買12000元，與被告所為上開自白有所出入。然被告與證人李志鵬之上開電話，除於95年7月9日、7月18日各曾有通話紀錄外，同年7月15日尚查無通聯紀錄等情，有通聯紀錄在卷足參（附於證物袋㈡內），顯見證人李志鵬所述向被告購買之時間，應有誤記。況證人李志鵬自承其自94年7、8月間即開始施用甲基安非他命，並曾向謝聖斌購買過甲基安非他命毒品，則該證人於95年7月22日為警查獲時，既已施用甲基安非他命約1年，衡情購買甲基安非他命之次數甚夥，各次交易之對象、時、地、數量及價格，應無逐次詳記並有相互交錯之可能，而被告係第1次販賣，記憶應較清晰，則有關被告販賣甲基安非他命予李志鵬之時間、地地、金額，當以被告所述較符真實可信。
（三）被告確有前揭販賣甲基安非他命1次予謝聖斌之事實，亦經證人謝聖斌於偵查中結證：毒品是向「 阿傑 」買的，是打0000000000號電話，買過1次，在95年5月間買的，（問：被告稱你在95年5月間向他買過2次毒品？）只向他買過1次，時間是在5月間沒錯，（問：被告說你向他買過1次10000元，1次20000元？）沒有那麼多次，也沒那麼多錢，只有1次等語（見偵查卷第34、35頁）；於原審亦證述：被告叫「阿傑」，我在95年5月間，向被告買過1次甲基安非他命、地點在台中市區，詳細地址忘記了，價錢12000元或13000元等語（見原審卷第10
4、106至109頁）。參諸被告於警詢、偵查及本院準備程序期日之前揭供述內容，堪認被告確有在95年5月間，在台中市○○路邊，販賣甲基安非他命1次予謝聖斌。雖就販賣金額部分，被告與證人謝聖斌所述不一，惟依證據存有數量上之差異而無從辨明時，應依有利於被告之方式加以認定之原則，自當以被告所述之10000元，為其販賣之價格。至被告於本院審理時，翻異前詞，否認此部分之犯罪行為，意在卸責，尚非可採。
（四）被告確有前揭販賣甲基安非他命4次予乙○○之事實，業據證人乙○○於偵查中結證：我有向被告買過甲基安非他命（誤載為安非他命，下同），我從94年7月間開始施用甲基安非他命，最後一次施用甲基安非他命，是在95年7月11日、12日，我的甲基安非他命是向被告買的，我向被告買過4次，第1次是在95年6月底，透過謝聖斌介紹，我向被告買，我都是用0000000000號電話打給被告，約在台中市精武橋附近向被告買6、7千元毒品，第2次是過4、5天之後，也是先打電話約地點，也是買6、7千元毒品，第3次也是先打電話，約在同一地點，也買6、7千元毒品，第4次買3、4千元，地點及交易方式同前等語（見偵查卷第13頁、14頁），且被告於同次偵查庭中，對於證人乙○○上開所言亦表示無意見，並自承：「（問：第2次、第3次、第4次賣給乙○○之時間地點？）就如乙○○所言，我都是拿一半的量給乙○○」等語（見偵查卷第14頁），是被告確有販賣4次甲基安非他命給乙○○，前3次均為6000元，第4次為3000元（金額均依有利被告之方式認定），應無疑義，被告事後翻稱僅販賣2、3次云云，顯屬避重就輕，尚無可信。又證人謝聖斌於原審證述其係於向被告贖買甲基安非他命後約半個月左右，介紹乙○○認識被告等語（見原審卷第106頁）。則證人乙○○於95年7月22日為警查獲時，既已施用甲基安非他命約1年，衡情購買甲基安非他命之次數甚夥，各次交易之對象、時、地、數量及價格，應無逐次詳記並有相互交錯之可能，而謝聖斌介紹乙○○認識被告，意在使乙○○得以向被告購買甲基安非他命，則有關乙○○第1次向被告購買甲基安非他命之時間，依證人謝聖斌所證而推論，應在95年5月下旬，則被告自承係在95年5月底第1次販賣甲基安非他命予乙○○，應較真實可採。另證人乙○○前揭所指95年
7月11日、12日係其最後一次施用甲基安非他命之時間，並非向被告購買甲基安非他命之時間，參諸卷附被告所持用0000000000號行動電話之監聽譯文，於95年7月10日夜間至12日間，僅在7月10日夜間有1通乙○○詢問被告在那裡喝？被告答稱係在中華路與復興街口朋友經營之刺青館喝等內容之通話，此外並無其他與證人乙○○所使用0000000000、0000000000號行動電話之通話內容（見95年度聲搜字第2585號偵查卷第81至84頁），則證人乙○○於警詢供稱最後一次是於95年7月11日下午向被告購買甲基安非他命云云（見本案偵查卷第22頁），顯與事實不符，依罪疑即為有利被告認定之原則，應以被告自承最後一次販賣甲基安非他命予乙○○之時間係95年6月底某日，較為可採。
（五）此外，復有行動電話通聯紀錄在卷足佐，且有諾基亞行動電話機具（含0000000000號門SIM卡）及甲基安非他命共11包扣案足憑。該扣案之白色晶體11包，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重41.26公克（扣押物品清單上誤載為40.5公克，包裝塑膠袋總重約
3.53公克），取0.27公克鑑驗用罄，以抽測純度值推估驗前總純質淨重36.07公克，有內政部警政署刑事警察局95年10月3日刑鑑字第0950127337號鑑定書在卷足憑（見原審卷第119頁），可見被告確有上開犯行，且其販售予證人李志鵬、謝聖斌及乙○○之第二級毒品，均係甲基安非他命無疑。再參諸甲基安非他命之價格不斐，為政府明令禁止非法持有買賣之毒品，且販賣甲基安非他命之法定刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑責甚重，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋純度並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，倘無利可圖，自無甘冒違法重責而從事原價交易之理；況被告業已數度自承該等販賣之毒品係獲贈後，為能牟利始售予他人等語在卷，自堪認被告確有販賣上開甲基安非他命以營利犯意及行為，甚為明確。
（六）綜上所述，被告確有前揭犯罪事實欄所示販賣甲基安非他命之事證已臻明確，其否認部分犯行，應係避重就輕之詞，無可採信，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
㈠論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈡修正刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條等規定之適用結果，有關毒品危害防制條例第4條第2項所規定法定刑罰金部分之最低額，於修正前為銀元10元即新臺幣30元；修正後則為新臺幣1000元，是此部分當以修正前之法律較有利於行為人。㈢修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，修正前應以一罪論；修正後則應數罪併罰，自以修正前之法律較有利於行為人。㈣綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告販賣甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣甲基安非他命，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意為之，乃修正刪除前刑法第56條之連續犯，應以一罪論，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘則加重其刑。原審以被告販賣甲基安非他命之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決誤認被告另有販賣20000元甲基安非他命予謝聖斌（詳後敘），尚有未洽；且被告販賣甲基安非他命予乙○○之時間係自95年5月底某日至同年6月底某日，原判決誤認係95年6月底及同年7月11日下午，亦有未合。是被告上訴意旨指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其為一己私利，販賣甲基安非他命戕害他人健康，其販賣甲基安非他命足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，及考量其坦承部分犯行之犯後態度、檢察官具體求處無期徒刑尚嫌過重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命11包〔驗前總毛重41.26公克（扣押物品清單上誤載為40.5公克，含包裝塑膠袋總重約3.53公克。普通之包裝塑膠袋經裝入安非他命後，依社會通常觀念，為一整包之安非他命，包裝塑膠袋之獨立性已不存在，應視為整包安非他命之一部分），取0.27公克鑑驗用罄，以抽測純度值推估驗前總純質淨重36.07公克〕係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。另扣案之諾基亞行動電話機具1支（不含內裝門號0000000000號SIM卡），係被告所有，供販賣甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又被告販賣甲基安非他命之所得合計為37000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之摩托羅拉行動電話機具1支、房屋租賃契約書1份及0000000000號行動電話SIM卡等物，或為被告所有，然非供上開犯罪所用或預備之物，抑或所有權仍屬電信公司而非被告所有之物，且均非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於95年5月13日，在台中市○○路邊，以20000之價格，販賣交付甲基安非他命2包（每包毛重約3.
6公克）予謝聖斌，因認此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：警詢所言不實在，謝聖斌撥打電話聯絡，係要借錢等語。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
（二）公訴人認被告有此部分犯行，係以被告之自白及證人謝聖斌之證述，為其主要論據。惟刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。被告固於偵查、原審初訊時自白另有販賣2包2萬元之甲基安非他命予謝聖斌等語，然證人謝聖斌於偵查中結證：毒品是向「阿傑」買的，買過1次，（問：被告稱你在95年5月間向他買過2次毒品？）只有跟他買過1次，另外1次是我打電話向他借錢，（問：被告稱你在95年5月間向他買2次毒品？）只向他買過1次，時間是在5月間沒錯，（問：被告說你向他買過1次10000元，1次20000元？）沒有那麼多次，也沒那麼多錢，只有1次，（問：為何被告說你向他買過2次？）應該有2次等語（見偵查卷第34、35頁），則證人謝聖斌最初證述另1次係打電話向被告借錢，核與被告所辯情節相符，是被告所辯並非毫無可採。況證人謝聖斌於原審證述：「（問：檢察官當時如何問你？）檢察官問我，我說只有拿1次」「（問：你為何事後說有兩次？）因為檢察官說被告說賣給我兩次，我說1次，他無法結案」「（問：有無於5月13日向被告購買2包甲基安非他命？）我沒有跟被告買過2包」等語（見原審卷第105至107頁），參諸證人謝聖斌於偵查中前4次均堅稱只向被告購買1次，經檢察官第5次追問，始答稱：「應該有2次」，復未明確證述第2次交易之時間、地點、金額，則該不甚確定之證言，尚無法使被告之自白達到足以確信其真有此部分犯罪事實之程度，自無從作為被告自白之補強證據。是公訴人所舉之證據，並未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證。且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指此項犯行。是此部分即屬不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認被告此部分行為，與上開經本院論罪科刑之犯行間，係連續犯裁判上一罪之關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正刪除前刑法第56條，刑法第38條第1款第2款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國96年5月31日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。