臺灣高等法院96年度家上字第223號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年家上字第223號民事判決

裁判日期：民國97年05月06日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決96年度家上字第223號上訴人甲○○訴訟代理人 曾大中 律師複代理人 王世平 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳益盛 律師
盧立仁 律師複代理人丙○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國96年6月21日臺灣板橋地方法院96年度婚字第225號第一審判決提起上訴，本院於民國97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）89年12月24日結婚，定居加拿大溫哥華，詎被上訴人婚後揮霍無度，致兩造間產生嫌隙。被上訴人於91年11月間表示無法與伊繼續共同生活，兩造乃協議分居，由上訴人租屋供被上訴人居住，但被上訴人翻異。兩造於91年12月22日達成離婚協議，約定於91年12月24日簽離婚書面，伊則同意移轉坐落加拿大之店面所有權予被上訴人，但被上訴人屆期反悔。嗣被上訴人誣指伊毆打被上訴人，伊恐遭拘禁而離家，被上訴人竟趁機於91年12月29日未經伊同意，攜兩造之女 李湘晴 回台灣，斷絕李湘晴與伊及家人接觸，再於92年2月10日以存證信函要求伊返台協商離婚事宜，卻又於92年8月26日向原法院提起履行同居義務之訴（案號：93年度婚字第200號），伊乃提起反訴請求離婚，嗣伊提起上訴，經本院（案號：94年度家上字第5號）法官勸諭，兩造各自撤回起訴，被上訴人承諾「如果在往後的一星期，兩造相處可以的話，我願意在今年（指94年）七月中旬到加拿大居住」，亦即兩造過去嫌隙，既往不究，惟嗣後兩造會面，被上訴人只相處二小時即離開，伊以電話多次連繫被上訴人，希望增加兩造相處機會，但被上訴人或拒絕，或不理會，伊在加拿大租賃房屋，期待與被上訴人及女兒相聚，被上訴人亦未履行承諾，參照最高法院49年台上字第990號判例意旨，符合民法第1052條第1項第5款要件。又兩造因可歸責於被上訴人之事由，分居近五年，符合民法第1052條第2項事由，為此求為判決兩造離婚等語。
二、被上訴人以：兩造與上訴人之父母在加拿大溫哥華同住，上訴人於91年12月17日無故離家，其後以其父母指控伊無權居住上址，聲請驅逐令驅逐伊為由，要求伊搬遷，伊身心嚴重受創，於91年12月29日無奈攜女回台，向原法院訴請上訴人履行同居義務，獲勝訴判決，嗣在本院法官勸諭下，伊表示「如果在往後的一個星期，兩造相處可以的話，我願意在今年（即94年）7月中旬到加拿大居住。」，兩造並各自撤回訴訟，惟之後上訴人以電話連絡時，口氣冷漠，伊攜女與上訴人會面，上訴人亦無熱絡表現，其後未再與被上訴人連繫，並於一週後即返回加拿大，令伊缺乏安全感，深怕回加拿大再受傷害，伊遂以電子郵件請求上訴人撥空回台相處，以化解伊之疑慮，但上訴人無視伊之痛楚與恐懼，僅要求伊返回加拿大，故伊未回加拿大有正當理由；兩造之婚姻並未達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，且上訴人拋妻棄子在先，復未考量伊之不安與恐懼，兩造婚姻產生破綻，可歸責於上訴人，其無權訴請離婚等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡請准兩造離婚。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、關於上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，請求判決離婚部分：
㈠按民法第1001條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同
居之正當理由者，不在此限。」。第1052條第1項第5款規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚。是夫妻之一方如有不能同居之正當理由，其拒絕與他方同居，尚難謂構成民法第1052條第1項第5款所謂「以惡意遺棄他方」事由，他方自不得本於此規定請求法院判決離婚。
㈡查兩造於89年12月24日結婚，定居加拿大溫哥華，與上訴人
之父母同住，育有一女李湘晴（00年0月00日生）。上訴人於91年12月17日無故離家，再以其父母指控被上訴人無權居住上址，已聲請驅逐令驅逐被上訴人為由，脅迫被上訴人搬離住所，被上訴人不得已而於91年12月20日攜女回台等情，有被上訴人提出之戶籍謄本，及原審調取被上訴人之入出國日期證明書可稽（原審卷1第45頁、卷2第42頁）。且被上訴人於本事件及於92年8月26日向原法院起訴請求判命上訴人與被上訴人同居事件（案號：93年度婚字第200號），提出兩造於91年12月28日對話錄音帶及譯文，記錄被上訴人質問上訴人為何叫警察趕被上訴人離開住處，上訴人回答「這是律師的法律程序」、「那你要先搬出去是真的」、「現在是阿爹打電話給Sophia委託他禮拜一中午12點如果，再給你三天」、「我換來換去，我什麼Inn都住過了」、「現在我都不能碰李湘晴了，因為這叫做程序，好不好，既然小孩子你要帶在身邊，我就不能去，我就不想好不好，我不想好不好」、「現在你不走都不行了，現在我已經出來了，那個房子不屬於我們」、「你禮拜一先出去」、「因為就是我無能為力，我自己都出來流浪了」、「 阿晴 的東西弄一弄，我也不會回去住」、「明天律師會帶人去把鎖給換了，我也沒辦法，我也不想回去住，目前我沒有資格在裡面住，那個驅逐令寫的清清楚楚，那你覺得這個是違法，怎麼樣，沒道義，隨便你」等語為證，上訴人亦坦承有此對話內容（見該事件卷1第3、246至248頁、本件原審卷2第16頁、本院卷第
101至103頁），經本院調取該事件卷宗查核屬實。至上訴人主張：被上訴人婚後揮霍無度，致兩造間產生嫌隙，嗣被上訴人於91年11月間表示無法與伊繼續共同生活，兩造乃協議分居，由上訴人租屋供被上訴人居住，但被上訴人翻異，兩造再於91年12月22日達成離婚協議，約定於91年12月24日簽離婚書面，伊則同意移轉坐落加拿大之店面所有權予被上訴人，但被上訴人屆期反悔，其後被上訴人誣指伊毆打被上訴人，伊恐遭拘禁而不得不離家，且被上訴人早已預謀於91年12月29日離開加拿大云云，均未舉證以實其說，難以採信。另上訴人主張：被上訴人搬離加拿大住所時，其母親、胞弟均在加拿大陪伴被上訴人，被上訴人亦可提領存款，不致孤立無援云云，惟查，夫妻互負照顧、扶養義務，上訴人豈能以被上訴人可投靠親友及有現款為由，正當化其離棄妻女之惡行。是以，上訴人於被上訴人生育甫滿10月時，惡意遺棄被上訴人及幼女，再以被上訴人及女兒將被驅離出住所等語威嚇被上訴人，使被上訴人必須逃離住處，被上訴人謂其因而身心受創甚巨，堪予採信，則被上訴人嗣後自行攜女回台，不履行夫妻同居義務，難謂無正當理由。
㈢被上訴人回台後，上訴人未曾就其遺棄妻女之行為，對被上
訴人表示悔意，亦未返台探視或以書信、電話慰問妻女，此有證人 莊躍勳 於上開93年度婚字第200號事件證稱：「（問：甲○○是否曾經向你表明，他有希望帶回他的小孩及太太回加拿大？）沒有。」、「（問：證人講說有跟甲○○說要協調雙方復合，甲○○有何表示？）甲○○說好，就是這樣子。」、「（問：有沒有說要請你把太太跟小孩帶回去住？）沒有提到這些細節的問題。」（見該事件卷2第8至10頁）為憑。且被上訴人為挽回婚姻而提起上開93年度婚字第
200號訴訟，上訴人不僅無意履行同居義務，更於93年4月15日提起離婚反訴（見該事件卷1第96頁），經原法院判決被上訴人勝訴，上訴人提出上訴，本院以94年度家上字第5號事件於94年3月10日行準備程序時，上訴人陳稱「我可以留在台灣一星期時間，打電話回去安排事情，然後與被上訴人及小孩相處看看，希望被上訴人可以承諾在兩造相處可以的話，到加拿大的時間」，被上訴人亦陳稱「如果在往後的一個星期，兩造相處可以的話，我願意在今年七月中旬到加拿大常住」，兩造並均撤回本訴及反訴（見該事件卷第83頁）後，兩造雖於94年3月12日在台北市美麗華商場會面，但被上訴人指稱上訴人不理睬伊，只是敷衍了事等語（見原審卷1第160頁），上訴人則指稱被上訴人的父母、弟弟在附近，被上訴人只願待二個小時就離開，讓伊覺得被上訴人欠缺誠信等語（見原審卷第160頁反面），之後兩造未再會面，僅以電話連絡，彼此交談不投機（有上訴人提出之對話錄音譯文可稽，見本院卷第39至45頁），上訴人亦於一週屆滿即返回加拿大，可見兩造於94年3月10日起一週內相處未臻融洽，上訴人於本院改稱兩造會面相處融洽云云，但其提出之照片並無法佐證此一事實（見本院卷第37至38-1頁），故上訴人此部分陳述尚難憑採。從而被上訴人抗辯其未能消除可能遭上訴人再次拋妻棄子之疑慮，對同居生活仍心存不安、恐懼，無法返回加拿大履行夫妻同居義務等語，堪予採信，則被上訴人拒絕履行同居義務，情有可原，應認有正當理由。
㈣上訴人雖於原審陳稱其返回加拿大後即租屋供其與妻女同居
，並同意與被上訴人母親同住，但被上訴人不配合云云（見原審卷1第159、160頁），惟查，被上訴人於94年3月10日起仍拒絕履行同居義務之原因乃兩造試圖相處，但非融洽，被上訴人仍恐懼再次遭受上訴人遺棄之打擊，上訴人是否另覓住所，無法改變上開事實，且上訴人未提出可消除被上訴人疑慮之具體保障，僅空言要求被上訴人返回加拿大，及邀請被上訴人母親同住，被上訴人拒絕返回加拿大履行夫妻同居義務之正當理由仍存在，自難認被上訴人有遺棄上訴人之行為。
㈤上訴人主張：兩造於本院94年度家上字第5號事件94年3月
10日準備程序時成立和解，實質上為訴訟上和解，兩造就過去之恩怨既往不究，而被上訴人所謂「兩造相處可以」，懸繫被上訴人主觀，非民法上之條件，故被上訴人嗣後不履行同居義務，應構成惡意遺棄云云。惟查，兩造各自撤回在本院94年度家上字第5號事件之本訴及反訴，無成立訴訟上和解之可能。又該次庭期筆錄並未記載被上訴人宥恕上訴人之前惡意遺棄等行為，故上訴人主張被上訴人不得再爭執兩造別居之原因事實云云，並不可採。再查，上訴人表示其願停留台灣一星期與妻女相處，希望被上訴人承諾如認為兩造可以相處，能夠返回加拿大等語，被上訴人回應如果兩造可以相處，其願於94年7月中旬返回加拿大居住等語，乃兩造協議視兩造於此一週期間相處狀況，被上訴人再決定是否返回加拿大與上訴人同居，換言之，被上訴人並未承諾必定於94年7月中旬履行同居義務，則被上訴人與上訴人相處後，仍然無法對上訴人之行為釋懷，其未於94年7月中旬返回加拿大，難謂違反兩造間之約定，故上訴人上開主張委無可取。㈥綜上，被上訴人不履行夫妻同居義務，有正當理由，其拒絕
同居，不構成惡意遺棄上訴人之情狀，上訴人本於民法第1052條第1項第5款規定請求判決兩造離婚，為無理由，不應准許。
五、關於上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判決離婚部分：
㈠按民法第1052條第2項規定「有前項以外之重大事由，難以
維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，則夫妻之一方就造成難以維持婚姻之重大事由應負責者，當不得本於上開規定請求法院裁判離婚。
㈡查上訴人主張：被上訴人婚後揮霍無度，致兩造間產生嫌隙
，嗣被上訴人於91年11月間表示無法與伊繼續共同生活，兩造乃協議分居，由上訴人租屋供被上訴人居住，但被上訴人翻異，兩造再於91年12月22日達成離婚協議，約定於91年12月24日簽離婚書面，伊則同意移轉坐落加拿大之店面所有權予被上訴人，但被上訴人屆期反悔，其後被上訴人誣指伊毆打被上訴人，伊恐遭拘禁而不得不離家，及被上訴人早已預謀於91年12月29日離開加拿大云云，均未舉證以實其說，難以採信。
㈢上訴人提出被上訴人於92年2月10日委請 林國財 律師發函予
上訴人，記載略以：上訴人拋妻棄子，再要求被上訴人至加拿大協商離婚，被上訴人不願再回加拿大遭受惡劣對待，故請上訴人返台與被上訴人協商離婚事宜，否則被上訴人將訴請法院裁判離婚等語，有上訴人提出之存證信函為證（原審卷1第12至16頁），此乃被上訴人對上訴人惡意遺棄妻女及急欲離婚之表現所作反擊，尚難認被上訴人先顯示不欲繼續維持婚姻之意圖。
㈣被上訴人自91年12月29日迄今未履行夫妻同居義務，有正當
理由，且被上訴人於92年8月26日起訴請求上訴人履行同居義務（案號：原法院93年度婚字第200號），並多次表達繼續維持婚姻關係之意願。反觀上訴人於93年4月15日於上開事件提起離婚反訴，於其敗訴並於94年3月10日撤回訴訟後，於一個星期在台期間，僅與被上訴人相約見面一次，未能積極設法與被上訴人和諧相處並使被上訴人放心、安心前往加拿大同居。其返加後亦未進一步積極與被上訴人洽商，亦足見其未曾真切反省及盡力彌補被上訴人所受傷害，其於一年後之95年3月14日再提出本件離婚訴訟，顯見兩造婚姻產生破綻，乃可歸責於上訴人，被上訴人並無責任。則上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求判決兩造離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月6日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月6日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。