裁判字號：智慧財產法院98年行專訴字第61號判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：新型專利舉發
智慧財產法院行政判決
98年度行專訴字第61號民國98年9月10日辯論終結原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丁○○
參加人丙○○訴訟代理人 曾信嘉 律師上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國98年4月10日經訴字第09806109720號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第2項定有明文。查原告原起訴第2項聲明請求新型第M256089號專利權應予以撤銷（見本院卷第7頁），嗣於民國98年9月10日當庭變更為被告就新型第M256089號專利權應予撤銷，被告就此並未表示意見，而為本案之言詞辯論（見本院卷第116至11
7頁），依首揭規定，自應予准許。
二、事實概要：參加人前於93年4月23日以「環保鞋墊」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號進行形式審查，准予專利，並發給新型第M256089號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告以其違反專利法第94條第1項第1、2款及第94條第4項規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於97年11月13日以(97)智專三（一）02017字第09720616190號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年4月10日經訴字第09806109720號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡新型第M256089號專利權應予撤銷。並主張：
㈠系爭專利主要訴求技術在於：環保鞋墊是由塑膠原料（1）
及稻穀（2）以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔（4），在環保鞋墊底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔（3）。然系爭專利之技術手段，早於西元1991年10月
16日公開之中國第CN0000000號「透氣吸濕鞋墊」專利（下稱引證1），及民國89年6月1日公開之中華民國第392438號「鞋墊之改良構造」新型專利（下稱引證2）所揭露，系爭專利僅為上開引證案之簡易組合，復有被告於94年4月10日完成之新型專利技術報告可稽。
㈡引證1、2之公告日期均早於系爭專利申請日期，其技術內容（包括圖面）自是以專利公報公開展示，俾使公眾知悉。
㈢從系爭專利技術報告比對來看，被告認定系爭專利欠缺進步
性。之後原告提起舉發，在相同證據情況下，被告又認系爭專利具有進步性。被告前後所為之處分與意見完全不同，標準欠缺標準性。
㈣引證1已表現由植物纖維類製成主體鞋墊，於其說明書第3
頁第17行已有詳述，而植物纖維類之稻草等同稻殼，含毛細孔。另系爭專利申請專利範圍並未提及塑膠與稻殼一體成型，又引證1雖經熱壓黏合而成，如同系爭專利之混合製成。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭專利係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻
殼內具有毛細孔，該環保鞋墊底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔。引證1所揭示者為將植物纖維（或毛線）與塑膠材料經熱壓或粘合形成之「複合」鞋墊，其主體鞋墊以植物纖維（或毛線）構成，雖具透氣功能，然配套鞋墊係以塑膠材料製成，不具透氣功能，故其於配套鞋墊設置進氣圓孔及通氣圓孔以達透氣之功能。引證1與系爭專利由塑膠原料及稻殼以一定比例「混合」所製成，利用稻殼內所具有之毛細孔達透氣功能之鞋墊相較，其二者之構造、目的及功效皆不相同，縱引證2揭示有系爭專利鞋墊底部緩衝孔之設計，然其亦並未揭示系爭專利利用稻殼內所具有之毛細孔達透氣功能，故組合引證1、2尚難證明系爭專利為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成。
㈡新型專利技術報告之性質，並非行政處分，係屬機關無拘束
力之報告，僅作為新型專利權人行使權利時之參考，任何人認該新型專利有不應核准專利之事由，仍應依專利法第107條規定提起舉發。系爭專利之「新型專利技術報告」關於系爭專利與引證1、2之技術比對，僅得供作參考。
㈢專利法第94條第l項第2款所指「申請前已為公眾所知悉者
」，依專利審查基準所謂「公眾所知悉」，係指以「口語」或「展示」等方式揭露技術內容，例如藉口語交談、演講、會議、廣播或電視報導等方式，或藉公開展示圖面、照片、模型、樣品等方式，使該技術能為公眾得知之狀態。舉發所提證據皆為專利公告資料，非屬前揭「口語」或「展示」之方式。
五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠引證1所揭示利用植物纖維與塑膠材料組成的鞋墊，係以植
物（或毛線）編織成主體鞋墊，用塑膠材料製成配套鞋墊，再經熱壓、粘合或套裝形成為一複合式鞋墊；而系爭專利係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔，該環保鞋墊底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔之鞋墊，二者構造並不相同。
㈡引證1之主體鞋墊以植物纖維構成雖具透氣功能，然配套鞋
墊係以塑膠材料製成，不具透氣功能，故其於配套鞋墊與主體鞋墊結合面的前、後掌受力部位，分別布設有和突邊和突起齒，於配套鞋墊前、後掌突起齒間，分別布有數個進氣圓孔，而於足弓部位布有通氣圓孔；與系爭專利利用其鞋墊稻殼內毛細孔達到透氣的技術手段、目的及功效亦不相同。再者，引證一並未揭示系爭專利「鞋墊底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔」之構造，其整體技術內容與系爭專利不同，不足以證明系爭專利不具新穎性。另引證二固已揭示系爭專利申請專利範圍所載「鞋墊底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔」，然其並未揭示系爭專利「鞋墊係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔」之構造，亦不足以證明系爭專利不具新穎性及進步性。
㈢參諸專利法第103條之修正理由，新型專利技術報告僅係提
供新型專利技術報告申請人（任何人均能申請，包括專利權人）有關該新型專利權是否合於專利要件之客觀判斷資訊，以供其行使權利或利用權利時之參酌而已，不論該新型專利技術報告所載比對結果，該專利權並不因評價內容，即認已有確認或核駁之效果，任何人主張該新型專利有不符合新型專利要件之事由，仍應依現行專利法第107條規定提起舉發，以獲得詳述新型內容與引證案屬不同點之機會。
六、系爭專利係於93年12月7日形式審查准予專利，是系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時有效之92年2月6日修正公布之專利法（即現行專利法）為斷。兩造之爭點為系爭專利有無違反專利法第94條第1項第1、2款新穎性、第4項進步性規定？經查：
㈠原告係以系爭專利違反專利法第94條第1項第1、2款新穎
性、第4項進步性規定為由，提起本件舉發案（見舉發卷第23至27頁）。經被告審查後，認原告所提舉發證據皆屬專利公告資料，非屬同條第1項第2款之揭露技術內容方式，且原告亦未提出系爭專利係「申請前已為公眾所知悉者」之具體事證或理由，而認系爭專利並未違反同條項第2款規定，並以引證1、引證2不能證明系爭專利違反同條第94條第1項第1款、第4項規定，而為「舉發不成立」之審定（見舉發卷第67至72頁）。原告即以引證1、引證2得以證明系爭專利不具新穎性、進步性為由而提起訴願，惟對於同條第1項第2款部分未予爭執（見訴願卷第3至6頁）。故本件無庸再審酌關於同條第1項第2款部分之爭點。
㈡按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之
創作，且可供產業上利用，而無申請前已見於刊物或已公開使用之情事者，得依專利法第93條、第94條第1項第1款規定，申請取得新型專利。又新型為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，不得申請取得新型專利，同法第94條第4項定有明文。而新型有違反同法第94條第1項第1款、第4項規定者，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之（同法第107條第2項規定參照）。準此，系爭專利有無違反同法第94條第1項第1款、第4項所定情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人（即原告）附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
㈢系爭專利之技術內容：
系爭專利之申請專利範圍僅1項獨立項：「一種環保鞋墊係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔，該環保鞋墊底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔。」（系爭專利說明書見本院卷第82至88頁。相關圖式見附圖1）㈣原告所提之引證案：
⒈原告提出之引證案共2項：引證1為西元1991年10月16日
公告之中國專利CN0000000U號「透氣吸溼鞋墊」專利案（見舉發卷第8至18頁）；引證2為民國89年年6月1日公告之我國第392438號「鞋墊之改良構造」專利案（見本院卷第89至100頁）。
⒉引證1之技術內容：
引證1之申請專利範圍共5項，其中第1項為獨立項，其餘為附屬項。申請專利範圍第1項：「一種裝放在塑膠涼、拖鞋、解放鞋、各種運動、旅遊鞋、塑、膠底的布、棉、毛鞋和套鞋（靴）鞋底一凹下腔內的透氣吸溼鞋墊，其特徵是：鞋墊是結合為一體的由植物纖維類材料或與毛絨編織成的主體鞋墊（1）和具有一定強度由塑料或橡膠、橡塑製成的一個配套鞋墊構成的，兩面均可穿用的複合鞋墊。」其技術內容為：「本實用新型係一種透氣性鞋墊，特別是適用於塑料涼鞋、拖鞋、解放鞋、各種運動、旅遊鞋、塑膠底的布、棉、毛鞋和套鞋（靴）的透氣、吸溼性均好的複合鞋墊。為使鞋底透氣，吸濕均佳，隨季節不同，用草、麻、布、竹、藤類、毛線等編織成主體鞋墊，為了固定主體鞋墊，增進透氣吸濕性和晴雨兩用，用塑、膠材料製成配套鞋墊，經熱壓、黏合或套裝使兩墊為一體，然後裝放在鞋底上表面一凹下腔內。本透氣吸濕鞋墊可隨季節、鞋種不同選用，夏清涼，春季溫和，冬暖和且四季乾爽舒適，並有按摩作用，故能強身健體。」（見舉發卷第17至18頁之專利說明書「摘要」及「權利要求書」。相關圖式見附圖2）⒊引證2之技術內容：
引證2之申請專利範圍共11項，其中第1項為獨立項，其餘為附屬項。申請專利範圍第1項：「一種作鞋墊之改良構造，其大體上係指一種由矽膠、橡橡膠或具適當柔軟度之類似材質所製成之鞋墊，整體可置於鞋內供腳掌踩踏；其主要特徵係在於該等鞋墊相對於腳掌之腳跟部位或腳掌之各腳指球肌部位上設有緩衝部位，該等緩衝部位之上面係以一適當高度凸出於鞋墊表面，而其下方則設有一組凹洞，藉該等凹洞所預留之空隙可以令其周圍之矽膠具有充分的擠壓伸展空間，而使該等緩衝部位具有較佳之可壓縮性，亦即整體具有較佳之柔軟度及整體緩衝部位呈現較高之高度而具有較大之緩衝行程，而令使用者之腳掌更為舒適並可減少運動傷害者。」（見本院卷第94頁反面至95頁。相關圖式見附圖2）㈤引證1、引證2無法證明系爭專利不具新穎性：
⒈專利法第94條第1項第1款規定，申請前已見於刊物或已
公開使用之情事者，不得申請取得新型專利。此乃新型專利之新穎性要件，亦即在新型專利申請案之申請日之前，大眾經由刊物公開或使用公開所能得知之先前技術，將使系爭專利不具新穎性。
⒉有關專利要件，新穎性之判斷較進步性為優先，且判斷新
穎性時，係採「單獨對比」原則，即將發明專利申請案之申請專利範圍與每一份引證資料中所公開與該申請案相關的技術內容單獨地進行比較。
⒊引證1與系爭專利之比對：
引證1雖使用植物纖維類材料或毛絨、以及塑料或橡膠、橡塑組成鞋墊，而系爭專利界定其鞋墊係由塑膠原料及稻殼製成。惟引證1之鞋墊係一複合鞋墊，以草、麻、布、竹、藤類、毛線等編織成主體鞋墊，以塑、膠材料製成配套鞋墊，再以熱壓、黏合或套裝之方式，使主體鞋墊與配套鞋墊合為一體，再裝放在鞋底上表面一凹下腔內；由於主體鞋墊及配套鞋墊之材質各不相同，可因使用者之需求（如晴天、雨天）而隨時翻轉主體鞋墊及配套鞋墊面；而因主體鞋墊以植物纖維或毛線構成，雖具透氣功能，惟配套鞋墊係以塑膠材料製成，不具透氣功能，故於配套鞋墊之前、後掌突起齒間及足弓部位分別設置進氣圓孔及通氣圓孔，以達透氣之功能。至系爭專利係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合製成環保鞋墊（系爭專利申請專利範圍），參諸系爭專利說明書第6頁第1至2行之「創作說明」中【新型內容】，載明系爭專利「提供一種利用塑膠原料與稻殼以一定比例混合攪拌並射出成型之環保鞋墊」（見本院卷第84頁反面），以及圖式第一、三圖，可知塑膠原料與稻殼散布於該鞋墊內，且因該鞋墊材質之稻殼內具有毛細孔，可使該鞋墊整體達透氣功能。是以引證1與系爭專利之結構及原理不同。再者，引證1並未揭示系爭專利之鞋墊「底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔」之技術特徵。故引證1與系爭專利之技術內容並不相同，故引證1無法證明系爭專利不具新穎性。
⒋引證2與系爭專利之比對：
⑴引證2之鞋墊以「相對於腳掌之腳跟部位或腳掌之各腳
指球肌部位上設有緩衝部位，該等緩衝部位之上面係以一適當高度凸出於鞋墊表面，而其下方則設有一組凹洞，藉該等凹洞所預留之空隙可以令其周圍之矽膠具有充分的擠壓伸展空間，而使該等緩衝部位具有較佳之可壓縮性，亦即整體具有較佳之柔軟度及整體緩衝部位呈現較高之高度而具有較大之緩衝行程，...」為其主要特徵（引證2申請專利範圍第1項）。而系爭專利申請專利範圍雖界定鞋墊「底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔」，但對於緩衝孔之構造並無進一步之詳細限定，故此部分緩衝孔之技術內容已揭示於引證2。⑵引證2所揭示之鞋墊之材質「大體上係指一種由矽膠、
橡膠或具適當柔軟度之類似材質」（引證2申請專利範圍第1項），並未揭示系爭專利「鞋墊係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔」之技術特徵。故引證2與系爭專利之技術內容並不相同，無法證明系爭專利不具新穎性。
㈥引證1、引證2之結合無法證明系爭專利不具進步性：
⒈進步性之判斷：
⑴專利法第94條第4項規定，新型為其所屬技術領域中具
有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，不得申請取得新型專利，此乃新型專利之進步性要件。所謂「申請前之先前技術或知識」，係指所有已公開之技術或知識，必須其所揭示之內容足以教示或建議熟悉該項技術者，依據申請當時之技術水準能輕易完成某新型專利之申請標的時，該公開之技術或知識始為一具有證據力之引證案。亦即以新型專利申請案所屬技術領域於申請當時之技術水準，將申請案之新型與技術水準中公然知悉或實施或記載於刊物中之新型（即引證新型）相比較，並就該技術領域基於引證新型是否容易思及或完成申請案之新型，予以邏輯的推斷。
⑵判斷進步性時，應整體判斷申請案之新型解決課題之技
術手段、目的及效果，並得將其與數引證資料內容的組合（包含將數引證資料之某部分，或同一引證資料的不同部分加以組合）進行比對判斷。
⒉如前第六㈤⒊項所述，引證1之鞋墊係一複合鞋墊，以草
、麻、布、竹、藤類、毛線等編織成主體鞋墊，以塑、膠材料製成配套鞋墊，再以熱壓、黏合或套裝之方式，使主體鞋墊與配套鞋墊合為一體，使用者得視其需求隨時翻轉主體鞋墊及配套鞋墊面，因於配套鞋墊設有置進氣圓孔及通氣圓孔，使之具有透氣功能。而系爭專利則由塑膠原料及稻殼以一定比例混合製成，以稻殼內毛細孔使該鞋墊整體達到透氣功能，故引證1與系爭專利之結構及原理不同。另引證1並未揭示系爭專利之鞋墊「底面預設位置處設有多個深淺不一的緩衝孔」之技術特徵。故引證1與系爭專利之技術內容並不相同。
⒊如前第六㈤⒋項所述，因系爭專利申請專利範圍對於緩衝
孔之構造並無進一步之詳細限定，故此部分技術內容已揭示於引證2。又引證2所揭示之鞋墊材質，並未揭露系爭專利「鞋墊係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔」之技術特徵。故引證2與系爭專利之技術內容並不相同。
⒋綜上，引證1及引證2之構造、目的及技術手段皆與系爭
專利並不相同，並未揭示系爭專利之鞋墊「係由塑膠原料及稻殼以一定比例混合所製成，該稻殼內具有毛細孔」之技術特徵。故所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術（即引證1及引證2），無法輕易完成系爭專利。是以引證1、引證2之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。
⒌原告雖主張系爭專利之「新型專利技術報告」比對引證1
、引證2之結果代碼為「2」，代表「本請求項的創作，參照所列引用文獻的記載，無進步性」，然被告於嗣後舉發案件卻又認系爭專利具進步性云云。惟查：
⑴專利法於92年2月6日修正公布全文138條，就新型專
利改採形式審查，對新型專利申請案僅為形式要件之審查，而不進行前案檢索及實體要件之判斷（如產業利用性、新穎性、進步性等）。惟考量僅經形式審查所取得之新型專利權，其權利內容具有不安定性及不確定性，為免新型專利權人不當權利行使，有害於第三人之技術利用及研發，特於第103條至第105條增訂「新型專利技術報告」制度，促使新型專利權人妥適行使權利，且供公眾得以判斷新型專利是否符合實體要件，而具有公眾審查之功能。其中第103條第1、3項規定，申請專利之新型經公告後，任何人得就第94條第1項第1款、第2款、第4項等情事，向被告申請新型專利技術報告，且被告應指定專利審查人員作成新型專利技術報告。
⑵關於新型專利技術報告之法律性質，觀諸專利法第103
條之修正理由第三項：「三、第1項規定任何人得向專利專責機關申請新型專利技術報告。按新型專利技術報告在功能上具有公眾審查之性質，從而對於申請技術報告之資格，不應予以特別限制，而應使任何人皆能向專利專責機關申請，以釐清該新型專利是否合於專利要件之疑義，惟該新型專利技術報告之性質，係屬機關無拘束力之報告，並非行政處分，僅作為權利行使或技術利用之參酌。若任何人認該新型專利有不應核准專利之事由，應依修正條文第107條規定提起舉發，始能撤銷該新型專利權。」（立法院第5屆第1會期第17次會議議案關係文書，院總字第474號，政府提案第8633號，第政109至政110頁，91年5月22日印發。立法院第5屆第2會期第16次會議議案關係文書，立法院經濟及能源委員會之審查報告暨條文對照表，第討182至討183頁）是以立法者顯無意使新型專利技術報告具有行政處分之效力。
⑶準此，新型專利技術報告僅為申請人判斷該新型專利權
是否合於專利實體要件之參考，該新型專利技術報告所載比對結果並無任何拘束力，且非行政處分，對於該新型專利之效力即無任何影響。主張該新型專利有應撤銷理由之人，應依專利法第107條規定向被告提起舉發，並使該新型專利權人有陳述意見之機會，賦予其正當之程序保障，被告基於雙方之攻防後所為之審定，始屬行政處分；不服該審定者，有權進行行政爭訟程序以資救濟。
⑷原告前於94年4月15日，向被告申請新型專利技術報告
，經被告指定審查人員，以引證1、引證2加以比對，於同年9月22日完成比對，認為系爭專利之技術特徵為引證1、引證2簡單組合，比對結果代碼為「2」（見本院卷第32至34頁）。原告嗣後以同一引證資料（引證
1、引證2）提起本件舉發（見本院卷第23至29頁），經被告依法通知參加人答辯（見舉發卷第30頁），參加人於同年11月21日提出答辯理由書（見舉發卷第32至49頁），被告始依兩造各自之主張及證據進行審查，並於97年11月13日作成專利舉發審定書，而為「舉發不成立」之處分。故原告以先前新型專利技術報告之比對結果，主張系爭專利不具進步性云云，即有未洽。
七、從而，原告所提之引證1、引證2均無法證明系爭專利有違專利法第94條第1項第1款、第4項規定，故被告所為「舉發不成立」之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告撤銷系爭專利權，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年9月24日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年9月24日
書記官林佳蘋