裁判字號：智慧財產法院98年民專上易字第11號民事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：侵害專利權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
98年度民專上易字第11號上訴人華豐橡膠工業股份有限公司法定代理人 陳恒逸 訴訟代理人 陳居亮 律師被上訴人建大工業股份有限公司兼法定代理人乙○○共同訴訟代理人 楊承彬 律師上列當事人間侵害專利權有關財產權事件，上訴人對於中華民國98年3月18日智慧財產法院97年度民專訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於98年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人於上訴期間由甲○○變更為陳恒逸，業據上訴人於民國98年8月31日具狀聲明承受訴訟，核無不符，合敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人享有中華民國新式樣第「胎邊裝飾片」專利權（下稱
系爭專利），專利權期間自西元2008年4月11日至2019年4月12日，上訴人於97年5月15日發現訴外人愛迪王國際股份有限公司銷售之摺疊腳踏車，使用被上訴人建大工業股份有限公司（下稱建大公司）製造銷售之輪胎產品，該輪胎產品有侵害上訴人之上開新式樣專利權，此由該輪胎胎邊拓印顯示「KENDA」商標，尺寸16×1.50，車胎花紋代號為K193-02，生產序號為0000000000，確係被上訴人建大公司製造之產品無訛，上訴人另於97年5月27日向訴外人慶昇車業有限公司購得輪胎，其商標亦同樣顯示係被上訴人建大公司製造，已侵害上訴人之上開新式樣專利權。上訴人於97年7月1日委由律師發函，促請被上訴人停止一切製造、販售侵害上開新式樣專利權之行為，惟被上訴人仍繼續製造、銷售該輪胎產品，為此爰依專利法第129條準用同法第84條第1項、第85條第1項第1、2款及民事訴訟法第244條第4項規定，僅表明其全部請求之最低金額，而暫以最低金額新臺幣（下同）100萬元為本件之請求。又被上訴人係故意侵害上訴人享有之專利權，依專利法第85條第3項規定，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。被上訴人乙○○則係建大公司之負責人，該公司侵害上訴人專利權而為輪胎之製造、銷售等行為，應係執行被上訴人建大公司之業務，且違反專利法，故被上訴人乙○○依公司法23條第2項規定應與建大公司負連帶賠償責任。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈財團法人塑膠工業技術發展中心97年11月14日之2份委託試
驗報告（097A011-F312264、097A11-F312266），就上訴人享有系爭專利之輪胎胎邊裝飾片及被上訴人製造之輪胎胎邊片，分別就正面、切割面以1千倍、5百倍電子顯微分析照片，其外觀均屬相同或近似，顯見被上訴人侵權甚明。
⒉被上訴人雖辯稱系爭專利僅將一般大眾常見之碳纖維材質花
紋直接運用於輪胎胎邊做為飾片，惟從未有任何一文獻記載可以將「碳纖維材質」硬性規定為必需具備有長方格條紋相互錯開、漸層等特徵，而有這些特徵也未必就是碳纖維材質。再者，系爭輪胎之國際分類編號為D12D15，而訴外人 林蟬勤 享有之上開輪圈專利則為B60B1/04，既然國際分類已將其歸納為不同，又何來相同或近似物品之說，況且專利審查基準2.4.2記載物品的相同、近似判斷亦有「物品的相同或近似判斷，尤其是用途相近之物品，應考量商品產銷或使用的實際情況，並得參酌國際工業設計分類」等之規定，故被上訴人所陳，顯與事實不符。又系爭專利之裝飾品係以布面經印刷處理後，才能產生有數條以長方格組成之條狀紋，訴外人林蟬勤上開專利所示之複合件則選用碳纖維編織材料或功夫龍編織材料或碳纖維、功夫龍混編（經、緯線交錯）之編材，其二者存有相當大的差異。因唯有利用印刷處理，才能在長方格中均形成由深漸淺之漸層紋之系爭專利，而訴外人林蟬勤上開專利，雖能在混編後再進行染色，但因為其一次只能染出同一種顏色，所以根本就做不出漸層之視覺效果，又何來與系爭專利相同之說。況且，系爭專利之長方格是採用首尾順次連續接設之形態延伸，與訴外人林蟬勤上開專利係以側邊相錯開排列，大不相同，被上訴人所辯，顯與事實不符。
⒊上訴人於97年5月15日寄發存證信函，嗣於97年7月1日再
委由律師發函，兩次促請被上訴人應即停止一切製造、販售侵害上開新式樣專利權之行為。被上訴人明知已侵害上訴人之專利權，竟仍繼續製造、銷售該輪胎產品，此有上訴人於97年8月20日之購物發票可證。被上訴人係故意侵害上訴人享有之專利權，依專利法第85條第3項規定，本院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。
⒋經濟部智慧財產局（下稱智慧局）專利舉發審定書狀，已詳
述該案舉發人所提出第00000000號專利案所揭示之胎邊裝飾片為編織材料之斜向錯開形成之斜紋，與系爭專利「相鄰之長方格係相互錯開，且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋」之條紋特徵明顯不同。至於2008BIKESOLUTI
ONS產品目錄所揭示之條紋為片狀黑色碳纖維材質所形成之「交織」花紋，圖片上所顯示之黑白效果，為光影效果，並非黑色碳纖維材料所形成之花紋，而系爭專利之胎邊裝飾片，係於平面條帶狀表面呈現「相鄰之長方格係相互錯開，且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋」之條紋特徵，亦與系爭專利之條紋及其構成明顯不同，並無被上訴人所稱未說明理由之情事，則被上訴人稱該審定書有重大明顯瑕疵云云，實不可採。
⒌被上訴人所提出被證五、六，上訴人否認其形式、實質之真
正，退而言之，縱認屬實，該雨刷之外型，係運用空氣力學原理，突破造型限制，強化其基本功能；結構係採巢化結構及強肋設計，完全與本件專利之形狀特徵在於「本體形狀概呈一長條帶狀，沿著帶體方向設有數條以長方格組成之條狀紋，該相鄰之長方格係相互錯開，且各長方格中於同一邊中都有由深漸淺之漸層紋，其漸層紋具有反光效果。」大不相同，況系爭輪胎之國際分類編號為D12D15，與雨刷之分類為B60並不相同，故被上訴人稱系爭專利不具創作性云云，顯不可採。
㈢並於原審聲明求為判決：⒈被上訴人應連帶給付上訴人100
萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人雖主張被上訴人所產銷之輪胎產品侵害系爭專利，惟
對於被上訴人所產銷之輪胎是否確有落入上訴人系爭專利之事實，上訴人則未舉證以實其說。上訴人提出其委託財團法人塑膠工業技術發展中心所做之委託試驗報告，無非係以顯微分析照片，顯現兩造輪胎之細部材質而已，與被上訴人所製造、銷售輪胎在整體外觀上，是否相同或近似於系爭專利圖樣，而落入系爭專利範圍之判斷無關。此外，上訴人對於被上訴人有侵權行為之故意或過失，應負舉證之責任。
㈡按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者
，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。」，智慧財產案件審理法第16條定有明文。
次按，「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。二申請前已為公眾所知悉者。」、「新式樣雖無第一項所列情事，但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」，專利法第110條第1項及第4項分別定有明文，又違反上開規定者，依據同法第
128條第1項第1款之規定，應予撤銷其新式樣專利權。⒈按「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過
視覺訴求之創作。」，專利法第109條第1項定有明文，系爭專利係一將長方格狀條紋印刷於輪胎側邊用以裝飾，而為物品之花紋之新式樣專利申請案，是以系爭專利是否具有可專利性，即應以上開長方格狀條紋所顯現於外之花紋，是否具有「新穎性」及「創作性」為斷，而與上訴人如何製作出上開花紋之方法無關。
⒉就本件而言，系爭專利無非係將一般大眾常見之碳纖維材質
花紋，直接運用於輪胎胎邊做為飾片而已，並不具有創作性，且依據93年10月1日公告由訴外人林蟬勤申請取得之新型第M245073號「自行車輪圈」專利及96年2月28日發刊之「2008BIKESOLUTIONS」型錄中諸多外觀顯現碳纖維花紋之產品，可證將碳纖維花紋運用於輪胎胎邊貼片，以提供美觀效果之技術，早於系爭專利申請日前即已揭露，是以系爭專利不具有創作性。
⒊上訴人雖主張系爭專利之長方格條紋，係採首尾順次連續接
設而成，與引證1專利所揭露之側邊相錯開排列，亦即長方格條紋互相垂直交錯排列者不同云云，惟縱係如此，上訴人系爭新式樣專利所揭露者，亦為「其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者」，仍不具有「創作性」。
⒋就被上訴人日前認系爭專利不具有「新穎性」及「創作性」
，而向智慧局提出舉發，雖該局為「舉發不成立」之審定，惟核其理由係以：被上訴人所提出「2008BIKESOLUTIONS」產品型錄上之圖片所顯示之黑白效果為光影效果，並非黑色碳纖維材質所形成之花紋。然凡點、線、面或色彩所表現之裝飾構成均可稱為花紋，而碳纖維材質之所以能呈現「黑白效果」或「光影效果」，其前提當然係因其上有由深淺色彩長方型格狀之花紋相接排列所呈現，否則，若無花紋又豈能呈現出視覺效果，今智慧局之審定理由，竟謂上開產品型錄上之碳纖維或「非花紋」、或「無花紋」，實令人錯愕，而有重大明顯之瑕疵。
⒌為求明確，被上訴人乃再提出一曾於88年12月21日獲臺灣精
品證書，而遲至於西元0000年生產、製造外銷美國之具碳纖維外觀的雨刷，作為上訴人系爭專利不具創作性之證據，茲說明如下：
⑴按「審查創作性時，應就申請專利之新式樣與先前技藝進
行比對，若該新式樣的整體或主要設計特徵顯然係模仿自然界形態、著名著作或直接轉用其他習知之先前技藝，整體設計並未產生特異之視覺效果者，應認定該新式樣為易於思及，不具創作性。」，此有經濟部智慧財產局訂定之專利審查基準第3-3-23頁內容可參。
⑵此雨刷上所揭露之碳纖維材質花紋即為：「相鄰之長方格
係相互錯開，且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋」之特徵，而與上訴人系爭專利上之花紋，完全相同，是上訴人系爭專利上之花紋，顯然係直接轉用自常見之碳纖維花紋無誤，參照上開專利審查基準，自不具有創作性。
㈢被上訴人於97年7月2日接獲上訴人97年7月1日所發之律
師函後，為維護彼此間之商譽，即已停止製造、販售系爭輪胎，至於上訴人主張於97年8月20日購得之輪胎，除未能進一步確定是否確為被上訴人所製造之輪胎外，縱係被上訴人所製造之輪胎，亦應係客戶本身之庫存，絕非被上訴人於97年7月2日以後所製造、銷售之輪胎，上訴人依專利法第85條第3項規定，請求損害賠償，並無理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1百萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
四、上訴人上訴主張：㈠被證六關於臺灣精品雨刷之介紹資料中載稱：「碳纖維系列
是運用最新液體轉印技術所塗佈。液體轉印的技術，是運用表面張力原理將花色浮於液體上面，再將複雜表面的雨刷浸於液體中，讓花色附著在雨刷的表面上，而形成碳纖維的外觀。」云云（即上證一，另見原審卷第207、223頁），由是可知該一雨刷精品之花色是欲製造出類似碳纖維外觀效果之花紋。然而有關碳纖維外觀之花紋，在舉發案件審定理由中及原判決理由中卻均已認定其與系爭專利花紋並非相同、亦非近似。其理由如下：
⒈「…而欲藉證據三第93、106、110、142、202頁碳纖維材質
所呈現之『長方格狀條紋』…惟查，證據三所揭示之條紋為片狀黑色碳纖維材質所形成之『交織』花紋，圖片上所顯示之黑白效果，為光影效果，並非黑色碳纖維所形成之花紋…難稱系爭專利不具創作性。」。
⒉「…而引證2則為96年2月28日發行之2008BIKESOLUTIONS
型錄中具有碳纖維花紋之產品（見原審卷第154頁），該圖片所揭示之花紋為片狀黑色碳纖維材質所形成之條紋，其長方格之顏色與長方格之間距底色雖有深淺對比差異，然其各長方格本身並無明顯漸層效果，兩者整體視覺效果不同亦不近似…難認系爭專利不具創作性。」。
㈡準此，被證六臺灣精品雨刷及其庭呈實物之花紋既然是欲使
該雨刷產生「類似碳纖維外觀效果」之花紋，而舉發審定理由及原判決理由又均已認定：「黑色碳纖維材質所形成之『交織』花紋」、「具有碳纖維花紋之產品（見原審卷第154頁），該圖片所揭示之花紋」者，其與系爭專利花紋並非相同、亦非近似。則系爭專利花紋豈有可能會是直接轉用被證六關於臺灣精品雨刷及其庭呈實物之花紋。
㈢次按被證六臺灣精品雨刷及其庭呈實物之花紋係施用在雨刷
產品之上，惟上開雨刷產品絕大部分是裝設在前擋風玻璃前方，直接就在駕駛人視線前方，為了避免刺激駕駛人之視覺，基於駕駛安全之考量，該雨刷之花紋絕對不會有意設計成：有明顯漸層效果、黑白對比明顯、甚或是具反光效果之花紋。相反地，反而是要設計成「雖有深淺對比差異，然其本身並無明顯漸層效果」之花紋才是。而上開雨刷實物所呈現之花紋確實也是「雖有深淺對比差異，然其本身並無明顯漸層效果」。
㈣除此之外，上開雨刷之長方格與系爭專利之長方格又是明顯
不同之長寬形狀、上開雨刷長方格之排列方向及角度均係斜排列而非正排列、且會隨著雨刷之不規則表面而略呈不規則（較斜或較不斜）之排列。是故原判決認定系爭專利係直接轉用被證六臺灣精品雨刷及其庭呈實物之花紋云云者，上訴人實難信服。
五、被上訴人則辯稱：上訴人之上開主張，均無理由，不足以推翻上訴人之系爭新式樣專利花紋確係直接轉用自被證六花紋之事實。其理由如下：
㈠即如原審法院所認：「經對照於被證六所載『AristaDual
WiperSystem雅視雙雨刷系統』及庭呈實物樣品之表面花紋……均係相互錯開接續橫向排列之長方格，且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋……系爭專利為一矩形薄片上設明暗漸層之長方格條紋接續橫向排列花紋，該矩形薄片為習知形狀，其花紋則已見於被證六及庭呈實物樣品，系爭專利之花紋係直接轉用被證六所示之花紋，故整體設計為該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者簡易即可思及者，不具創作性。」（見原審判決書第10頁倒數第2行至第11頁第16行），故原審法院已就被證六雨刷之花紋，與上訴人系爭新式樣專利花紋，做一詳細之比對，而經比對之結果，業已明確可證上訴人之系爭新式樣專利花紋，確與被證六雨刷上花紋相同無誤，是上訴人系爭專利不具有創作性之事實，已屬十分明確，上訴人提起本件上訴，猶以前開說詞置辯，均核無理由。
㈡又依據上訴人之上訴理由，被上訴人所提出有關被證六雨刷
產品之網頁說明中，固有載明係欲形成「碳纖維的外觀」之用語，惟所謂「碳纖維的外觀」，僅係對於產品外觀之概括形容而已，就涉及新式樣專利標的判斷上所稱之花紋，仍係指「點、線、面或色彩所表現之裝飾構成。」而言，是以，被上訴人所提出有關被證六雨刷產品所實際呈現之「花紋」，仍應以其上實際之「點、線、面或色彩」之構成，加以判斷，而非逕以「碳纖維的外觀」做為判斷對象，上訴人上開上訴理由之說理，顯然有所誤會。
㈢承上而同理，上訴人於原審法院提出用以證明「常見碳纖維
外觀」之96年2月28日發行之「2008BIKESOLUTIONS」型錄照片上所顯示之實際產品花紋，雖遭原審法院認定與上訴人之系爭新式樣專利花紋不相同、亦不近似，惟並不影響被證六之實際產品花紋與上訴人系爭新式樣專利花紋比對之結果。
㈣另外，上訴人或又謂被證六雨刷上花紋之長方格形狀，會隨
著雨刷之不規則表面而略呈不規則（較斜或較不斜）之排列，故與上訴人系爭新式樣專利花紋之長方格形狀不同云云，然縱使被證六雨刷上花紋會隨著雨刷之不規則表面而略有傾斜，惟整體視覺上而言，仍係呈現長方格形狀無誤，甚且，除去因雨刷不規則表面上，長方格形狀略有傾斜之部分外，其他部分之長方格形狀花紋，仍已呈現「明暗漸層之長方格條紋接續橫向排列」之裝飾構成，而與上訴人系爭新式樣專利之花紋，完全相同，是系爭新式樣專利不具創作性。
六、本件兩造不爭執之事實（見本院卷第70頁）：㈠上訴人於96年4月13日向智慧局申請系爭專利，專利權期間自97年4月11日起至108年4月12日止。
㈡原證二之輪胎（車胎花紋代號：K193-02，生產序號：0000
000000，規格16x1.5）係上訴人於97年5月15日向訴外人愛迪王國際股份有限公司購買；原證四之輪胎（規格26×1.75）係上訴人於97年5月27日向訴外人慶昇車業有限公司以65
0元購買；原證六之輪胎（生產序號：0000000000號，規格26×1.75）係上訴人於97年8月20日向訴外人坤聖兩輪館以
800元購買，上開輪胎均有浮凸之KENDA字樣（上述輪胎以下均稱系爭輪胎），且均為被上訴人製造及販賣予上開廠商。
㈢被上訴人於97年7月1日接獲上訴人委託律師所寄發之原證五通知函。
㈣被上訴人確有販賣系爭輪胎予如原審98年1月5日陳報狀附
表二所示之廠商，其中規格26×1.75輪胎平均售價為306元，總銷售數量為1,924條，總銷售金額為588,744元，規格16×1.5輪胎平均售價為184元，總銷售數量為420條，總銷售金額為77,280元，合計總銷售金額為666,024元，銷售金額之百分之九十為生產系爭輪胎之必要費用及成本（販賣時間詳如被上訴人於原審98年1月5日陳報狀附表二及被證三）。
七、本件經本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下（見本院卷第70頁）：
㈠93年10月1日公告之申請號第92,213,100號新型專利（即引
證1）及西元2007年2月公開之2008BIKESOLUTIONS產品型錄（即引證2）組合，或被證五、六西元2004年販賣的雨刷是否已揭露系爭專利之花紋，而使系爭專利不具有創作性？㈡被上訴人所製造、販賣之系爭輪胎是否落入系爭專利範圍？㈢被上訴人於97年7月1日接獲原證五之通知函後是否仍繼續製
造、販賣系爭輪胎？㈣被上訴人所製造販賣之系爭輪胎倘落入系爭專利之範圍，則
上訴人得否請求被上訴人等連帶賠償所受損害？損害賠償金額為若干？上訴人請求依專利法第85條第3項酌定損害額3倍之賠償是否有據？
八、得心證之理由：㈠系爭專利係一種供裝設於汽、機車之輪胎側邊之胎邊裝飾片
樣式創新設計，尤指其視覺美觀、前衛，有別於現今一般業界之樣式設計者。其創作特點是一長條帶狀，而延著帶體方向設有數條以長方格組成之條狀紋，該相鄰之長方格並係相互錯開，且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋；整體呈現出一種美觀、前衛之風格。其代表圖示如附圖1，其六面視圖如附圖2所示，其使用狀態參考圖如附圖3所示。
㈡實物（雨揚雨刷）之照片如附圖4所示。
㈢被證六及實物（雨揚雨刷）可證明系爭專利不具創作性：
⒈系爭專利之申請日為96年4月13日，其是否有專利權無效之
情事，自應以核准審定時所適用之92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法規定為斷。
⒉經查系爭專利之形狀特徵在於本體形狀概呈一長條帶狀，沿
著帶體方向設有數條以長方格組成之條狀紋，該相鄰之長方格係相互錯開,且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋。
⒊又查上訴人與被上訴人庭呈之證物（雨揚雨刷）相同，為一
表面塗佈有黑白漸層方格，且各漸層方格相互錯開之雨刷。被證五為臺灣精品證書影本1紙，被證六為雨揚股份有限公司AristaDualWiperSystem雅視雙雨刷系統碳纖維系列之網頁資料及庭呈之碳纖維系列雨刷實物1支，依被上訴人庭呈之雨刷實物包裝所示，該產品包裝上印有臺灣精品標誌（symbolofexcellencewinner）（見原審卷第210、211頁），而雨揚股份有限公司所生產之通用型自調式加壓雙雨刷係於88年12月21日獲准使用臺灣精品標誌，亦有被證五之臺灣精品證書影本附卷可參（見原審卷第206頁），另參以依原告所呈「臺灣精品獎的肯定與榮耀」一文之內容所示：「AristaDualWiperSystem雅視雙雨刷系統」、「碳纖維系列是運用最新液體轉印（fluidtrans-print）的技術所塗佈。…讓花色附著在雨刷的表面上，而形成碳纖維的外觀。」等語（見原審卷第222、223頁），該文所附照片之雨刷表面花紋，經對照於被證六所載「AristaDualWiperSystem雅視雙雨刷系統」及庭呈實物樣品之表面花紋，三者所示之花紋幾近相同，均係相互錯開接續橫向排列之長方格，且各長方格中於同一邊中都設有由深漸淺之漸層紋，足證AristaDualWiperSystem雅視雙雨刷系統之表面花紋於88年12月21日之前即已公開使用。至於系爭專利為「胎邊裝飾片」，雖其國際工業設計分類為12-15之「車輛輪胎和防滑鏈」，而雨刷則為12-16之「其他類未包括的車輛零件、設備和附件」，兩者分類並不相同，惟兩者同屬車輛附屬產品，且就創作性之審查，先前技藝的領域並不侷限於所申請標的之技藝領域。申請專利之新式樣的整體或主要設計特徵係直接轉用其他技藝領域中之先前技藝者，應認定該新式樣為易於思及。
⒋另就系爭專利與庭呈實物之花紋整體觀之比對，系爭專利與
庭呈實物之相鄰方格的錯開排列以及方格中的黑白漸層展現的花紋相近，兩者僅在系爭專利之格紋為長方形，庭呈實物雨刷之正面格紋為平行四邊形之差異，然液體轉印係針對複雜表面的印刷技術，待印產品與液體表面平行的表面，經轉印後會有原先所設定的花紋，其他與液體表面不平行的產品表面上的花紋會扭曲變形，平行四邊形之方格即長方形方格之扭曲變形，又無論是長方形或是平行四邊形之方格，兩者視覺效果並無顯著差異，故系爭專利難稱具創作性。
⒌上訴人雖主張碳纖維之外觀在舉發案件審定理由已認定其與
系爭專利花紋並非相同、亦非近似等語。惟查，系爭專利於舉發案件中所提呈之證據與本件訴訟所提呈之實物證據並不相同。且舉發案件中係因舉發證據之條紋為片狀黑色碳纖維材質所形成之「交織」花紋，所顯示之黑白效果為一種明度差異所產生的花紋，並非碳纖維本身凹凸所形成之花紋，故認定兩者並不相同，並非直接認定具有碳纖維外觀之產品均與系爭專利並非相同、亦非近似。是以，上訴人此部分之主張，並非可採。
⒍上訴人固主張系爭專利具有反光之部分，庭呈實物並無反光
效果等云云。惟查系爭專利之反光效果並未見於系爭專利之圖說或創作說明中，另新式樣所保護之標的為形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。反光效果並非新式樣之保護標的，自非屬比對之特徵。從而，上訴人此部分之主張，亦非足採。
九、綜上所述，被上訴人所提出之被證五、六足以證明系爭專利不具創作性，而有專利法第128條第1項第1款之撤銷原因，則依智慧財產案件審理法第16條第2項規定，上訴人於本件民事訴訟中自不得以系爭專利權對於被上訴人主張權利。從而，上訴人主張被上訴人建大公司所製造並販售之系爭輪胎已落入系爭專利之範圍而侵害系爭專利，依專利法第129條規定準用同法第84條第1項、第85條第1項第1、2款規定請求被上訴人建大公司賠償所受損害，暨依公司法第23條規定請求被上訴人乙○○與被告建大公司負連帶賠償責任，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月24日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年9月24日
書記官王月伶