裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2262號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2262號上訴人即被告 王淑貞 選任辯護人 林如君 律師（法扶律師）上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年8月25日所為105年度易字第1090號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23590號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王淑貞犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王淑貞為「臺北市銀髮族身心靈協會」（下稱銀髮族身心靈協會）之理事長，基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國103年12月間（起訴書誤載為104年12月間）起，於每週五、六、日，提供該協會位於臺北市○○區○○路0段000號7樓之4場所，聚集會員及非會員等不特定人前來休憩消費時，可在該場所對賭財物，其賭法係由不特定賭客以現金向王淑貞購買點數卡（每新臺幣《下同》1千元可購買點數1千點）後，以4人為1組，使用王淑貞提供之象棋及骰子為賭具，把玩俗稱「象棋麻將」，亦即以擲骰子決定取棋順序，每人先取4顆棋子，再輪流從所餘棋子中每次拿取1顆，或逕吃上家所捨棋子，先組成約定棋面（如「將、士、象、卒、卒」等）者為贏家，其最後1顆致勝棋如係自己從所餘棋子中摸得者（即俗稱「自摸」），可向其他3人各收取點數100點；如係他人捨棋造就者（即俗稱「放槍」或「放砲」），則向該他人收取點數50點，所得點數可充當現金在上址場所購買飲品、食品、農特產品等消費使用，王淑貞則以「清潔費」之名義，向該等不特定賭客各收取每人每小時點數50點以營利。嗣於104年11月8日下午某時， 洪福 （已於105年8月7日死亡）、 曾阿富 、 孫明 生3人各向王淑貞支付渠等以現金購得之點數100點（合計300點，價值相當300元現金）後，與向王淑貞借支點數尚未結帳之 黃文彬 合計4人，共同約定在銀髮族身心靈協會上址場所把玩「象棋麻將」2小時（渠4人所涉賭博罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定），正在把玩之際，為警於同日下午5時許（起訴書誤載為晚上7時6分許）持搜索票在現場查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察官署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、證人洪福於104年11月8日之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，且經被告及辯護人爭執其證據能力。惟 洪福嗣 已於105年8月7日死亡，有其個人戶籍資料查詢可憑（偵23590卷第166頁），且無跡證堪認與被告有何怨隙，其因本身涉犯賭博罪嫌，以被告身分接受檢察官偵訊時，明白表示上開警詢所言實在（偵23590卷第116頁），且未提及有遭受警方施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正對待情形，堪認其於警詢時所述顯係出於自由意志，而其於警詢時所述內容，與其他證人所述主要情節及相關補強證據亦相符合，依當時製作警詢筆錄之客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，認足以證明具有可信之特別情況，復因洪福於生前未曾在檢察官或法院具結為證，其上開警詢筆錄為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，例外取得證據能力，經本院踐行嚴格調查程序，得作為本件認定被告有罪之證據資料。
二、證人曾阿富、 孫明生 、黃文彬3人於警詢時所為之陳述，業經被告及辯護人爭執其證據能力，而渠3人除於警詢外，均曾於檢察官偵訊時具結證述在卷，其中曾阿富、孫明生並於原審審理時到庭為證，渠3人於警詢時之陳述非不可或缺，本院可藉由調查警詢外之其他供述證據，以達認定本件犯罪事實之同一目的，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2規定，該等警詢陳述均無證據能力，不得作為本件認定被告有罪之依據。
三、除上開證人之警詢陳述外，以下本院引用之其他證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意得作為本案之證據（本院卷第32至34頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告王淑貞矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：銀髮族身心靈協會上址場所僅提供會員進入，所舉辦之活動事先有向警局報備，為增刺激始有上述輸贏規則，牆壁貼公告載明「現場不得有現金交易行為，有違法遭受罰鍰及刑法，則自行負責」等語，應非賭博，即便是賭博，亦無營利之意圖云云。辯護人則為被告辯稱：1、銀髮族身心靈協會屬公益性質，80歲以上老人或經濟有困難者，都是免費提供點數在協會休閒育樂，本件僅有孫明生以現金兌換點數，另外3人都是免費提供點數。被告為照顧老人不時於該協會發放愛心早餐，給予老人生活補助，更常以協會名義捐款給其他公益團體，連老人才藝交流的點券也常免費發放，並無營利提供賭場之意圖；2、被告在協會舉辦銀髮族才藝交流活動，提供傳統象棋、麻將、圍棋等各3桌，供會員交流，都有行文向臺北市政府警察局萬華分局報備，與常見意圖營利而隱匿賭博場所之情形不同，足以反證被告無營利提供賭場之主觀意圖；3、被告係協會承租房屋之連帶保證人，需支付租金、管理費、水電費等，因在協會玩象棋的老人使用場地時間較長，請80歲以下且無經濟困難者共同分擔協會開銷而收取清潔費，係為了維持協會繼續從事公益，且被告到處借款做公益都成了低收入戶，並無營利提供賭場之主觀犯意等語。
(二)經查：
1、本件被告係銀髮族身心靈協會之理事長，自103年12月間起，於每週五、六、日，有提供上址場所，供前來休憩消費之人以現金向其購買點數卡（每1千元可購買點數1千點）後，以4人為1組，使用其提供之象棋及骰子，以上述輸贏規則把玩「象棋麻將」，所得點數可充當現金在上址場所購買飲品、食品、農特產品等消費使用，且有向把玩者各收取每人每小時點數50點之「清潔費」，嗣於104年11月8日下午5時許，為警持搜索票在上址現場查獲洪福（已於105年8月7日死亡）、曾阿富、孫明生、黃文彬4人正在把玩「象棋麻將」（渠4人所涉賭博罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定），並扣得如附表所示之物等情，均為被告所不爭執，且有證人洪福於警詢時（偵23590卷第27至32頁）、曾阿富及孫明生於偵訊及原審審理時（偵23590卷第145頁、147頁、原審卷第116至123頁）、黃文彬於偵訊時之證述（偵23590卷第142至143頁）可資參佐，及如附表所示之物扣案可資佐證，此外並有臺北市政府社會局106年5月9日北市社團字第10636534800號函附之銀髮族身心靈協會申請立案及變更登記等相關資料（原審卷第80至101頁）、原審法院104年度聲搜字第1479號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證及扣案物照片（偵23590卷第57至65頁）、扣押物品清單（原審卷第14至15頁）、檢察官不起訴處分書（偵23590卷第170至171頁）附卷可稽，此部分之事實首堪認定。
2、前述「象棋麻將」把玩者決定輸鸁之方法，主要取決於運氣，顯具有射倖性；其賭注係現金購買之點數，所贏得之點數並可充當現金購買飲品、食品、農特產品等消費使用，顯具有相當財產價值，其情形與刑法第266條但書所謂「供人暫時娛樂之物」所指情形容有不同，自屬賭博。被告身為銀髮族身心靈協會之理事長，其利用上址場所，供前來休憩消費之人以現金向其購買點數卡（每1千元可購買點數1千點）後，以4人為1組，從事上開賭博活動，自屬供給賭博場所及聚眾賭博之行為。又被告向從事上開賭博活動之賭客，以「清潔費」之名義，各收取每人每小時50點，僅以1組計算，每小時即可獲取合計200點（價值相當於200元）之財產利益，難謂無從中獲利，其主觀上有意圖營利之不法犯意，亦屬明確。
3、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
(1)證人孫明生於檢察官偵訊時具結證稱：（是否為銀髮族身心靈協會的會員？）不是；……（你不是會員，為何可以進去協會？）因為是星期天，每個人都可以進去，玻璃門沒有關，所以我就進去裡面；（你如何知道去那裡玩象棋？）因為朋友介紹，我朋友才50幾歲，也不是會員，也在那裡賭博等語（偵23590卷第145頁）；於原審審理時證述：（你去上開協會時，有無繳納入會費？）不用；（你去該協會時，他們會檢查你的身分證件嗎？）沒有，都可以自由進出等語（原審卷第118頁反面）。足認被告提供上址場所，其所聚集者不僅僅銀髮族身心靈協會之會員而已，尚包括非會員等不特人在內。被告辯稱：銀髮族身心靈協會上址場所僅提供會員進入云云，顯有不實。
(2)被告提供上址場所，聚集會員及非會員等不特定人前來休憩消費時，可在該場所把玩「象棋麻將」，其輸贏具有射倖性，賭注亦有相當財產價值，且非僅「供人暫時娛樂之物」，自屬賭博；又被告向從事上開賭博活動之賭客，以「清潔費」名義收取點數，其主觀上顯有意圖營利之不法犯意等節，俱如前述。至於被告事先有無報備？現場牆上有無張貼何等內容之公告？本不影響上開認定。遑論被告所謂之「報備」，亦即銀髮族身心靈協會以103年5月16日心靈字第0000000號發函臺北市政府警察局萬華分局，係稱將舉辦才藝交流活動，讓銀髮族從事歡唱、傳統象棋、圍棋、麻將等正當休閒活動；且臺北市政府警察局萬華分局業以103年5月27日北市警萬分刑字第10331316700號函覆，明白告誡若涉有非法賭博情事，當依法查察取締等語，此有上揭函文2份可憑（原審卷第56、57頁），洵難認其在上址場所聚集不特定人從事賭博活動，已向任何單位報備或獲得許可，更無從僅憑上開函文，遽予推論被告自始欠缺意圖營利之主觀犯意。
(3)查被告僅有向賭客按人頭、按時間收取上開「清潔費」，對於其他未從事賭博之場所使用人，則不收取任何費用或點數乙節，有證人曾阿富於偵訊及原審審理時（偵23590卷第147頁反面、原審卷第122頁反面）、證人孫明生於原審審理時之證述（原審卷第117頁反面）可資為證。可見被告向賭客所收取者，雖形式上冠以「清潔費」之名義，然實際上係其供給賭博場所及聚眾賭博之直接對價甚明，否則其他人（諸如在現場從事唱歌、看電視、傳統棋類活動者）使用場所之時間未必較賭客為短，何以不一併收取「清潔費」？辯護人所稱被告當時僅係請80歲以下且無經濟困難者共同分擔協會開銷而收取清潔費云云，難認可採。再者，證人洪福於警詢時證稱：我當天以1千元換點數1千點當賭資，是跟老闆娘即被告換的，……清潔費每個人要給50點（等同50元），4個人就是200點（等同200元），由被告收取等語（偵23590卷第29、30頁）；證人曾阿富於偵訊時證稱：剛開始我用現金1千元買點數1千點，後來被告也會免費提供1千點，每個鐘頭要繳50元的清潔費等語（偵23590卷第147頁），於原審審理時證稱：我們4個人要玩的話，1個人就是拿50元出來當清潔費，大概可玩1個鐘頭，如果每個人付100元就是玩2個鐘頭，清潔費是先付等語（原審卷第122頁）；證人孫明生於偵訊時證稱：我一進去用1千元買1千點，1小時50點的清潔費先扣等語（偵23590卷第145頁），於原審審理時證稱：一開始我去換彩券（指點數卡），我拿1千元現金，原本可換10張（每張100點，合計1千點），但協會給我9張（合計900點），剩下的1張（100點）就是清潔費，是2個小時的清潔費等語（原審卷第118至120頁）；證人黃文彬於偵訊時證稱：一進去他們免費提供點數1千點，萬一輸的話，例如輸到剩下200點，就等於欠800點，如果有現金，就直接拿800元給協會的人，如果沒有現金，協會要我們簽保管條，上面載明我跟協會借800元，下次來要給現金800元，我有拿1千點，然後我輸了50點，警察就來了等語（偵23590卷第142頁正、反面）。觀諸上開證詞，足認證人洪福、曾阿富、孫明生3人於案發當天或之前均有以現金向銀髮族身心靈協會購買點數卡，且於本件對賭之前均已實際向被告支付「清潔費」至灼；而證人黃文彬當時應係向被告借支點數，尚無證據堪認已經結帳付款。又被告對於上開證人洪福等4人，當時是1組，共同約定在上址場所把玩「象棋麻將」2小時乙情，並未爭執。準此，足認本件至少已有證人洪福、曾阿富、孫明生3人，各向被告支付2小時之「清潔費」，亦即各支付渠3人以現金購得之點數100點（合計300點，價值相當300元現金）。辯護人所稱本件僅有證人孫明生係以現金兌換點數，其他3人均是被告免費提供點數云云，核與卷證不合。至於銀髮族身心靈協會是否具公益性質？被告有無提供老人免費休閒育樂？有無從事其他善舉？等等，均與本件待證事實無涉，尚難當然採為有利於被告之論據。
4、從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告自103年12月間起，於每週五、六、日供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，各係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行同一罪名，依社會一般通念，法律上各應為一總括評價，而各為包括一罪之集合犯，較為合理。其以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(二)原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告身為銀髮族身心靈協會之理事長，其利用上址場所，聚集會員及非會員等不特定人前來休憩消費時，可以現金向其購買點數卡（每1千元可購買點數1千點）後，以4人為1組，從事上開賭博活動，自屬供給賭博場所及聚眾賭博之行為。原判決以賭客非被告主動邀集云云，認不成立聚眾賭博，而就檢察官起訴被告涉犯圖利聚眾賭博罪嫌部分，不另為無罪之諭知，顯屬未洽；2、依證人黃文彬於偵訊時所證，其當時應係向被告借支點數，尚無證據堪認已經結帳付款乙節，已如前述。依「罪證有疑，利於被告」原則，此部分應從有利於被告之認定，而認被告尚未向證人黃文彬取得任何犯罪所得。原判決於別無其他證據之下，逕認證人黃文彬亦已交付點數100點予被告云云，核與卷內事證不合；3、本件查獲時，從被告房間私人保險箱中扣得之現金2萬元，被告供稱係向 黃李金 定借得，擬支付房租使用等語（偵23590卷第13頁、原審卷第196頁反面），核與證人 黃李金定 於原審審理時所證（原審卷第185至186頁）大致相合，難謂全然不足採信。且被告向賭客洪福、曾阿富、孫明生3人取得合計相當於300元之犯罪所得，亦無證據堪認係包含在上開扣案現金2萬元之中，是扣案之現金2萬元應認與本案無涉，自不得率爾宣告沒收其全部或一部金額。縱令本件被告之犯罪所得並未扣案，或有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收情形，亦屬執行層面之問題，屆時再由執行檢察官斟酌是否從扣案或未扣案之被告其他財產中取償。原判決一方面認定扣案之現金2萬元確係被告向黃李金定所借貸者，另一方面竟直接宣告沒收扣案現金之其中400元，同屬未洽。被告執持前詞，提起本件上訴，固無理由，業經本院論駁如前，惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。爰審酌被告不思以正當途徑牟利，無視政府法令及警察機關之告誡，竟利用其擔任人民團體幹部之機會，以合法掩飾非法，擅自提供活動場所聚眾賭博，所為足以助長投機僥倖風氣，有害社會善良風俗，且一再飾詞否認犯行，未見悔意，應予非難，惟念其平時不乏有提供免費愛心早餐、生活補助、捐款等善舉（原審卷第138至166頁、本院卷第51至147頁）、現罹患癌症之身體狀況（本院卷第157頁），兼衡其犯罪期間及規模、從中獲取利益之數額，及自陳係高中肄業之智識程度（本院卷第47頁）、領有低收入戶卡（原審卷第21頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(三)沒收：
1、被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，於000年0月0日生效施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應逕適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。查扣案如附表編號一、二所示之象棋、骰子，係被告現場提供予賭客洪福等人賭博之用，衡情為被告所有，供其犯本件之罪所用，爰依修正後即現行刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又被告實行本件犯罪，依檢察官提出之全部證據資料，可證明其已向賭客洪福、曾阿富、孫明生3人取得合計相當於現金300元之犯罪所得，已如前述，雖未扣案，惟該犯罪所得既屬於被告，且無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、如附表編號三至六所示之點數卡，已歸賭客洪福等人所有，而非被告所有之物；扣案之現金2萬元，與本件犯罪無涉，業見前述；至於本件查獲時，另扣得之其他點數卡等物，考量銀髮族身心靈協會上址活動場所，亦有提供給非賭客使用，且也是以點數卡購買、兌換飲品、食品等物，為被告供明在卷，並提出點券領取表附卷供參（原審卷第156至161頁），尚不能排除上開點數卡僅供合法用途之可能性，此外，亦查無任何證據堪認該等點數卡與本件犯罪有何直接關聯，又上開扣案物亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江文君提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤朝松中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────────┬─────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────┼────────┼─────────┤│一│象棋│壹副（參拾貳顆）│被告所有、供本件犯│││││罪所用│├──┼─────┼────────┼─────────┤│二│骰子│參顆│同上│├──┼─────┼────────┼─────────┤│三│點數卡│拾壹張│孫明生所有│├──┼─────┼────────┼─────────┤│四│點數卡│拾壹張│曾阿富所有│├──┼─────┼────────┼─────────┤│五│點數卡│拾貳張│黃文彬所有│├──┼─────┼────────┼─────────┤│六│點數卡│陸張│洪福所有│└──┴─────┴────────┴─────────┘