裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國109年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第872號上訴人即被告 陳偉銘 選任辯護人 趙禹任 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度訴字第422號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8264號、108年度偵字第10309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳偉銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以不知情之 王鴻傑 交付予其保管，如附表一編號1所示之手機（插入0000000000號之門號SIM卡使用），作為販賣毒品之聯絡工具，並分別於附表各該編號所示之交易時間、地點，以各該編號1、2所示之交易金額及方式，販賣甲基安非他命予吳 合明 而牟取利潤。 嗣因警 另案偵辦 吳合明 涉嫌販賣毒品案件，在吳合明所持用之手機內，發覺其與陳偉銘透過社群網站臉書（即Facebook，下稱臉書）之Messenger聯繫交易毒品之訊息，遂於民國108年7月29日上午11時30分許，持原審核發之
108年度聲搜字第429號搜索票，前往陳偉銘位在高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號之住處執行搜索，且扣得如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官主動簽分暨高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第73至76頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據上訴人即被告陳偉銘於偵查、原審及本院審
理時均坦承不諱（見偵一卷第87至88頁、第199至200頁；原審卷第26至27頁、第56頁、第89頁；本院卷第73頁、78頁），並據證人吳合明、王鴻傑於警詢、偵查中證述甚詳（見警一卷第23至25頁、第27至30頁；他字卷第117至119頁、第129至131頁、第229至231頁；偵一卷第209至211頁、第227頁），復有原審108年度聲搜字第429號搜索票、高雄市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臉書Messenger對話紀錄翻拍照片、被告之中國信託商業銀行北高雄分行台幣存款存摺封面及內頁影本、台灣大哥大資料查詢紀錄（門號：0000000000號）、台灣大哥大股份有限公司108年6月11日法大字第108062987號函暨附件、中國信託商業銀行股份有限公司108年8月14日中信銀字第108224839175182號函暨附件、華南商業銀行股份有限公司總行108年9月4日營清字第1080075654號函暨附件、108年10月4日營清字第1080078436號函暨附件、臉書Messenger訊息還原紀錄、吳合明之郵局存摺封面及內頁影本、網路地圖列印資料等存卷可參（見警一卷第35至37頁、第55頁、第57至58頁、第59頁；警二卷第28至33頁、第81至82頁；他字卷第143頁、第161至165頁；偵一卷第53至81頁、第105至107頁、第163至169頁、第187至194頁、第
231頁；原審卷第49至50頁、第51至52頁），以及扣案如附表一編號1、3所示之物可供佐證。綜此，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價
格，可任意增減其分裝之數量及純度，而每次買賣之價量，亦隨時依買受雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出上游之可能風險評估等因素，異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。是以，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第63
0號判決意旨參照）。經查，被告為附表各該編號所示販賣甲基安非他命之犯行時，均有與藥腳吳合明約定應給付如附表各該編號所示之交易金額，且已實際獲取新臺幣（下同）15,000元此節，經本院認定如前；參以被告於原審審理時，亦供承：我幫吳合明調藥，1台可以賺約5,000元，半台是2,500元等語明確（見原審卷第27頁），是被告所為各次販賣甲基安非他命之犯行，均有從中謀取價差之營利意圖，當屬明確。從而，本案事證已臻明確，被告有為事實欄所載販賣甲基安非他命之犯行，足以認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項於10
9年1月15日修正公布，自109年7月15日起生效，本案被告行為時間在上開法律修正生效前，故應為新舊法比較如下：修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較新舊法後，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第
1項前段規定，應適用「修正前」之規定。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯上揭2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為可分，自應予分論併罰。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件販賣第二級毒品之犯行，均已於偵查及審判中自白認罪，故均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告及其辯護人雖以：被告本身沒有吸食毒品，家裡生活正
常，係因受吳合明之不斷拜託，人情壓力下才答應交易，且被告行為時有正當工作、生活狀況良好，父母均生病需被告照護，犯案後均坦承犯行等理由，主張被告應適用刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下，再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有適用。而本案被告自身既未施用毒品，且家境良好、行為時有正當工作，卻僅為賺取一己之私利，謀取販賣毒品之價差（即被告自承賣1台兩可以賺5,
000元、半台兩2,500元；見原審卷第27頁），即任意提供購毒者相關毒品來源，此等犯罪動機、惡性，衡諸社會一般觀念，顯未見有何迫不得已或足可引起同情之情狀。再者，被告之前有販賣第三級毒品經法院論處罪刑並假釋之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告卻不知悔改、珍惜，於假釋期間又再度違犯本案罪行，且其所犯雖屬重罪，但依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕本刑僅為有期徒刑3年6月，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，是本件自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，被告及辯護人主張減輕其刑之事由，只是屬於刑法第57條量刑時應審酌之事項，非刑法第59條酌減其法定刑之事由，故本院不依刑法第59條規定減輕其刑。
四、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思依循正軌，無視政府反毒政策及宣導，且其之前已有販賣第三級毒品之前案紀錄，於假釋期間，卻未見悔改，再度從事本案犯行。另考量被告本案販賣甲基安非他命之犯行，販賣重量分別為1台兩、半台兩，約定價格則為29,500元、15,000元之多，此等犯罪惡性及情節，顯均較僅供購毒者施用1、2次之小額交易為重。兼衡被告於本案甫查獲之初，雖矢口否認犯罪，但嗣於偵查及審理階段，即對本案犯行均坦認不諱之犯後態度。末斟酌被告於原審自陳學歷為專科畢業之教育程度，最近沒有找工作，正在等刑事執行，生活收入靠家人，未婚無子，與父母、女友同住，經濟小康，身體無重大疾病等一切具體情狀（見原審卷第90頁），對被告所犯販賣第二級毒品之各罪，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑。另考量被告所為各次販賣甲基安非他命之犯罪手法各相類似，且時間相距未遠，販賣對象單一，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責相當之比例原則；另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，爰就如附表各編號主文欄所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑4年8月。另說明扣案如附表一編號1所示之手機1支（含0000000000號之門號SIM卡），雖係第三人王鴻傑所有，但係被告持以與附表各該編號之購毒者吳合明聯繫販賣毒品事宜所用之物，已經被告自承明確（見原審卷第58至59頁），故不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯附表各該編號之罪刑項下，均予宣告沒收。扣案如附表一編號2、3所示之存摺2本，雖均係被告所有，且附表一編號3之存摺所表彰之帳戶，更係被告提供予藥腳吳合明支付交易價金所用，惟審酌與犯罪有直接關聯者，應係吳合明委託不知情之 蔡明浩 匯入款項之金融機構帳戶，而非存摺本身，且存摺僅係被告與金融機構間之金錢消費寄託契約，所須之記帳證明工具，除無具體價值且難以估價外，被告亦得隨時掛失並向金融機構申請補發，故存摺既非直接供犯罪所用之物，復難認有何沒收之必要或刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。又被告所犯附表編號1所示販賣甲基安非他命之犯行，計獲有15,000元之販毒所得，此部分犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯事實欄一之附表編號1所示之罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表編號2部分，因卷內尚乏具體事證可認藥腳吳合明有給付價金之情形，自不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請能依刑法第59條規定減輕其刑並請從輕量刑云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國109年9月8日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月8日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬────┬────┬─────┬─────────────┬─────────────┤│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易金額│交易方式│原審主文││號││││（新臺幣）│││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1│吳合明│107年10│高雄市岡│29,500元│吳合明透過臉書之Messenger│陳偉銘販賣第二級毒品，處有││︵││月17日或│山區 中山 ││與陳偉銘持用附表一編號1所│期徒刑肆年。扣案如附表一編││即││18日之晚│北路89號││示手機安裝之臉書Messenger│號1所示之物，沒收；未扣案││起││上某時許│之麥當勞││聯繫毒品交易事宜後，陳偉銘│之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元││訴│││速食餐廳││即於左列時間，前往左列地點│沒收，於全部或一部不能沒收││書│││外││，販賣交付重量約1台兩之甲│或不宜執行沒收時，追徵其價││附│││││基安非他命1包予吳合明，吳│額。││表│││││合明嗣於107年10月21日凌晨│││一│││││0時52分許，再委由不知情之│││編│││││蔡明浩代為匯款15,000元至陳│││號│││││偉銘申設之中國信託商業銀行│││1│││││帳號：000000000000號帳戶內│││︶│││││，藉此給付毒品交易之對價（││││││││尚賒欠價金14,500元未給付）││││││││。││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2│吳合明│107年10│高雄市岡│15,000元│吳合明透過臉書之Messenger│陳偉銘販賣第二級毒品，處有││︵││月22日晚│山區岡山││與陳偉銘持用附表一編號1所│期徒刑參年拾壹月。扣案如附││即││上7時54│路271號││示手機安裝之臉書Messenger│表一編號1所示之物，沒收。││起││分之稍後│之 肯德基 ││聯繫毒品交易事宜後，陳偉銘│││訴││某時許│速食餐廳││即於左列時間，前往左列地點│││書│││外││，販賣交付重量約半台兩之甲│││附│││││基安非他命1包予吳合明，吳│││表│││││合明則尚賒欠價金15,000元未│││一│││││給付。│││編││││││││號││││││││2││││││││︶│││││││└─┴────┴────┴────┴─────┴─────────────┴─────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表一：扣押物品清單│├────────────────────────────────────┤│搜索時間：108年7月29日上午11時30分。││搜索地點：高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號。│├──┬──────────┬───┬──────────────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼──────────┼───┼──────────────────┤│1│蘋果廠牌手機（含門號│1支│被告持以供事實欄一之附表各該編號販賣│││0000000000號SIM卡1││毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例│││張；IMEI：0000000000││第19條第1項規定，宣告沒收。│││62392）│││├──┼──────────┼───┼──────────────────┤│2│郵局存摺（帳號：0041│1本│與本案犯行無直接具體關聯，不予宣告沒│││0000000000號）││收。│├──┼──────────┼───┼──────────────────┤│3│中國信託商業銀行存摺│1本│與本案犯行無直接具體關聯，不予宣告沒│││（帳號：000000000000││收。│││號）│││└──┴──────────┴───┴──────────────────┘