裁判字號：臺灣雲林地方法院94年易字第550號刑事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：妨害兵役
台灣雲林地方法院刑事判決94年度易字第550號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第2190號），本院虎尾簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係雲林縣後備司令部所屬後備軍人，原住雲林縣崙背鄉五魁村五常七七號，於92年12月遷出上開處所，未依規定申報，致使雲林縣後備司令部所發指定應於民國(下同)94年3月16日前往嘉義縣大林鎮中坑里沙崙村二號精北營區報到之教育召集令無法送達。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行之依據：
（一）、被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開教育召
集令無法送達之事實，有雲林縣後備司令部移送報告書、雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、中華民國郵政交寄大宗函件存根、召集令受領回執、附卷可稽。
（二）、證人 張秀英 於警訊中陳稱：「甲○○的父親乙○○及母
親 張春梅 於94年2月5日左右來我家拿召集令。甲○○我不知道他住的地方，乙○○及張春梅現在台北縣林口的醫院住院。」、及證人乙○○於審理中結證稱：「我大嫂張秀英有告知我她有收到甲○○的召集令，他告訴我收到召集令的時間是在94年3月16日之前，但時間已經快要到了，約召集報到前4、5天，我打電話回家，她才跟我講有這件事。甲○○有正常上下班工作，當時甲○○的手機都打不通」，甲○○於本院準備程序中陳稱：「是過了教育召集一個星期後，才由張秀英通知我，後來我父親又跟我說。」等語。
（三）、公訴人因此認為根據證人乙○○之證詞，其知悉被告應
受教育召集之事，起碼還有4、5天，而被告甲○○也有正常上下班的工作，且有手機可供聯絡，依常理不可能四、五天都聯絡不上，況且根據證人乙○○的說法，係4月2日才告知被告教育召集令一事，而依被告之說法是在教育召集後約一星期才知道教育召集令之事，兩者時間有明顯的出入，因此證人乙○○之證詞並不實在，佐以證人張秀英證述二月五日左右，即已將教育召集令交付被告父母，故被告應早已知悉教育召集令之事，而無故不參加，且住居所遷移而無故不依規定申報。
四、惟按：
(一)、妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正，修正前第11條規
定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕檢查或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或100元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑。」，而修正後該條規定移置為第10條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
3萬元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。」，由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即擬制該當避免召集處理之主觀意圖，惟新修正第10條第1項業已附加行為人之主觀要件(意圖避免召集處理)，而於第3項並全部引用第1項之要件，於主觀要件上，修正後之第10條第1項與同條第3項之規定並無軒輊。雖修正後之第10條第3項條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，第10條第1項既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則同條第3項該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，最高法院92年度台非字第404號判決參照。
(二)、又一般而言，刑法的構成要件通常是主、客觀要件完全相
符，惟立法者在設定若干犯罪類型的構成要件時，亦有將主觀要件的內容規定較客觀要件為多，如意圖犯。意圖犯的結構，乃行為人主觀的意向，超出了客觀構成要件所規定事實情狀外的一種犯罪類型，亦即除與客觀構成要件相當的部分，要求故意之外，尚需有額外的主觀要件存在，即法所定之意圖。而因各構成要件的本質不同，對超出客觀構成要件要素範圍外的主觀要件的要求，亦非一致，但主要可從2種類型加以審視：其一所謂之意圖，係針對「所計畫之法益侵害」本身，此類意圖係對行為人之動機加以描述，即該意圖的內涵所指向的標的與故意的對象相同，只是在犯罪成立的要求上，特別強化對於所計畫法益侵害的內在意向，在大多數的財產犯罪類型中的意圖規定，即屬此類(如詐欺取財罪)。於此類型中，以詐欺取財罪為例，行為人於客觀構成要件行為該當時，通常亦可表徵該行為人有「不法所有」之意圖；另一類的意圖犯類型，其內容則屬於「溢出保護法益」之外的內在意向，如刑法之偽造貨幣罪即屬此類，按偽造貨幣行為之目的，或係供行使之用，亦有為教學、娛樂等用途而偽造，惟立法者僅將意圖供行使之用之偽造貨幣行為入罪，故於此類型，即難以行為人偽造貨幣之客觀構成要件行為該當，逕認其有供行使之用之主觀意圖。而修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪所定之意圖類型，實亦屬此類，蓋一般人民未居住於戶籍所在地之情形所在多有，有因工作性質、家庭環境不便遷移戶籍，或無適當處所可遷移戶籍，原因不一而足，是縱後備軍人未依規定申報戶籍遷移，未必係為了逃避召集所為。新修正妨害兵役治罪條例於第10條第1項特增訂「避免召集處理」之意圖，即係將後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報之行為限定於僅在意圖避免召集之情形下始予處罰，而同條第3項既引用第1項之構成要件，就該主觀構成要件自應加以引用，於此，即難認後備軍人只要居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，即當然具有避免召集之意圖。
(三)、大法官會議釋字第517號解釋雖認定修正前妨害兵役治罪
條例第11條第3項之規定(即修正後第10條第3項)並未違憲，惟該號解釋係於89年11月10日作成，而妨害兵役治罪條例業已於91年6月26日修正，並於條正後第10條第1項增訂「避免召集處理」之意圖，而為同條第3項所引用，已如前述。而上開大法官會議解釋既肯認有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之，則立法機關基於其立法權限，於妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「避免召集處理」之主觀意圖，限縮處罰之範圍，當亦無違憲之虞。
(四)、依上說明，欲構成妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1
項第3款之罪，除行為人客觀上需有居住所遷移，未依規定申報，致召集令無法送達之行為外，主觀上更需具有避免召集處理之意圖，始足當之。
五、經查：
（一）、本件被告居住處所遷移無故不依規定申報，致使上開教
育召集令無法送達之事實，固據其自承在卷，並有雲林縣後備司令部移送報告書、雲林縣後備司令部列管後備軍人移送法辦年籍表、中華民國郵政交寄大宗函件存根、召集令受領回執等附卷可稽。然依上開說明，公訴人就被告避免召集處理之主觀意圖，仍應負舉證責任。
（二）、參酌⑴證人張秀英雖於警訊中陳稱：「甲○○的召集令
是我於94年2月2日在雲林縣崙背鄉五魁村五常七七之三號代收的，郵差拿召集令說甲○○要當兵訓練，當時甲○○及其家人（父親乙○○、母親張春梅、其妻詹千慧）都沒有在家。我收到召集令隔2天我打0000000000號手機給甲○○的父親乙○○，並告訴乙○○說甲○○要當兵訓練。並叫乙○○回來拿召集令。我只有聯絡到乙○○，沒有聯絡到甲○○，甲○○大部分的時間都在北部，很少在家，我沒有辦法連絡到他本人，後來甲○○的父親乙○○及張春梅於94年2月5日左右來我家拿召集令。甲○○我不知道他住的地方，乙○○及張春梅現在台北縣林口的醫院住院。」（見偵卷第6至8頁）。⑵、據證人乙○○於本院審理中結證稱：「我大嫂張秀英有告知我她有收到甲○○的召集令，她告訴我收到召集令的時間是在94年3月16日之前，但時間已經快要到了，約召集報到前4、5天，我打電話回家，她才跟我講有這件事。甲○○自己在北部工作，我不知道他住哪裡，他是正常上下班工作，當時甲○○的手機都打不通，也連絡不上甲○○的太太，我沒有和甲○○同住，平常都是我太太和甲○○聯絡，我確實沒有從張秀英處拿到召集令。我是在94年4月2日住院後，才跟甲○○講召集令的事，我太太之前也沒有跟甲○○講過召集令的事。」。是依證人張秀英之證詞，被告張秀英未曾親自聯絡上被告甲○○，而召集令則是交給乙○○，然證人乙○○卻稱，未曾從張秀英處收到召集令，且係於召集期日之後才告訴甲○○兵役召集之事。是縱使證人張秀英確實曾交付甲○○的兵役召集令給證人乙○○，惟證人乙○○並未在召集日之前將此召集令轉交給被告甲○○，亦未能以其他聯絡方式告訴被告甲○○接獲兵役召集之事。又被告甲○○於本院準備程序中係稱：「是過了教育召集一個星期後，才由張秀英通知我，後來我父親又跟我說。」等語。按本件教育召集之時間為94年3月16日，被告所述過了召集日後一個星期，由張秀英告知教育召集之事，其後乙○○再次告知教育召集之事，經與證人乙○○所述告知時間並未矛盾。是綜合上述分析，並無積極證據可資認定，被告有於94年3月26日前即知悉有教育召集之事，從而即不能據其未參加教育召集，即據以反推其有逃避兵役之意圖。
（三）、又後備軍人未依規定申報戶籍遷移之情形，有因工作性
質、家庭環境不便遷移戶籍，或無適當處所可遷移戶籍，原因不一而足，未必係為了避免召集處理所為。而本件被告甲○○係因工作關係遷出戶籍，此除據被告陳稱明確外，並與證人張秀英警詢時證稱之詞，證人乙○○於審理中結證之證詞相符，是本件召集令送達時，被告至台北工作，而其父母恰好亦不在家，其伯母張秀英又未能確實轉交召集令，致使被告沒有收到召集令，在主觀上尚難認定被告有避免召集處理之不法意圖。
六、綜上所述，公訴人既未能舉證證明被告無故未申報居住處所遷移，係基於避免召集處理之意圖，而依前揭說明，復不能以被告未申報居住處所遷移，致召集令無法送達之結果，逕推論被告已有避免召集處理之意圖，是被告之行為欠缺主觀構成要件之意圖，自不該當該條例第10條第3項、第1項第
3款之罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
七、依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安到庭執行職務中華民國95年4月11日
刑事第六庭審判長法官趙家光
法官蔡世芳法官林俊良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官李雅怡中華民國95年4月11日