裁判字號：臺灣 臺中 地方法院105年易字第1752號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第1752號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告高俊鴻上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文高俊鴻犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得價值合計新臺幣壹仟捌佰元之高粱酒、小菜，及價值新臺幣貳佰元之使用視聽設備之財產利益均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、高俊鴻明知其並無任何資力，無支付消費款項之能力，竟仍基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及詐欺得利犯意，自民國105年11月29日凌晨2時許至同日凌晨3時30分許，至位於臺中市○區○○路○○號地下室由 葉秋蘭 擔任現場經理之「儷人視聽」（下稱儷人視聽）消費，點用價格新臺幣（下同）1,500元之高粱酒、價格300元之小菜供己飲食，並在店內使用服務價格200元之視聽設備唱歌，致葉秋蘭因誤信高俊鴻有支付消費款項之意願及能力而陷於錯誤，因而交付上開高粱酒、小菜供高俊鴻享用，及提供唱歌服務設備由高俊鴻使用，高俊鴻即以此方式詐得上開高粱酒、小菜之財物及使用視聽設備之不法利益。迄於同日3時30分許該店欲打烊時，葉秋蘭請高俊鴻付款，高俊鴻始表示未攜帶金錢無法付帳，亦無信用卡或金融卡可供刷卡或提領現金，又無法聯絡到任何親友幫忙付款，葉秋蘭始知受騙而報警處理，而查悉上情。
二、案經葉秋蘭訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之
1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之
5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第三次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告於準備程序時就證據能力部分表示同意，且迄言詞辯論終結時止，均未據被告、檢察官聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告等皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其於105年11月29日凌晨2時許至儷人視聽時，身上並未攜帶金錢，仍點用價格1,500元之高粱酒及30
0元之小菜飲食，並使用店內視聽設備唱歌，歌唱費用200元，至同日凌晨3時30分許儷人視聽打烊時，始表示未攜帶金錢無法付帳之事實，惟矢口否認有何詐欺取財及詐欺得利犯行，辯稱：是伊朋友「 小陳 」說要請伊去卡拉OK飲食、唱歌，叫伊先下去點東西，結果該朋友害伊，沒有進到餐廳，也未通知伊，即先行離開，伊無詐欺之意思云云（見本院卷第36頁）。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即儷人視聽現場經理葉秋蘭於警詢
證述：被告於105年11月29日凌晨2時許進入儷人視聽，經說明消費方式後，於店內消費58金門高粱酒，應付1,500元，桌面小菜，應付300元，使用歌唱設備唱歌，應付200元。約於同日凌晨3時30分許打烊時，伊告知被告打烊時間到要買單，被告說身上沒有帶錢無法付帳，要打電話給媽媽，要等其母親於同日上午8時到場付錢，伊無計可施，只好報警處理等語（見偵卷第19頁），並有案發現場監視錄影畫面翻拍照片以及儷人視聽編號0000000號收費單據在卷可稽（見偵卷第31至32頁），足認被告坦承其於105年11月29日凌晨2時許至儷人視聽時，身上並未攜帶金錢，仍點用價格1,
500元之高粱酒及300元之小菜飲食，並使用店內視聽設備唱歌，歌唱費用200元，至同日凌晨3時30分許儷人視聽打烊時，始表示未攜帶金錢無法付帳等語，應與事實相符，而堪予採信。
㈡再核對被告歷次所辯：
1.被告於105年11月29日警詢時係先辯稱：伊與朋友「小陳」約去儷人視聽消費，是伊朋友帶伊一起過去的，伊跟該朋友說沒有錢，該朋友說要請客，不需要伊付錢，結果伊朋友在計程車上和女朋友吵架，就叫伊先下去店內消費，伊就於
105年11月29日凌晨2時許單獨進入店內消費，身上沒有帶現金，也沒有信用卡云云（見偵卷第21至22頁）。
2.被告再於同日偵訊改辯稱：是伊朋友「小陳」說要請伊，約伊過去，叫伊先去，結果「小陳」後來沒有出現，伊身上只有100多元，無力付款云云（見偵卷第48頁反面）。
3.被告至105年12月19日本院移審訊問時先辯稱：伊於105年11月26日出監時，是暫時住在該友人「小陳」家裡，伊不知道該友人的地址，伊也忘記該友人之電話號碼云云（見本院卷第16頁反面），又辯稱：那時伊朋友「小陳」約伊過去，伊跟該朋友說伊剛出監沒有錢，伊朋友說沒有關係，伊朋友在餐廳外叫伊先下去餐廳，要吃什麼先自己用，伊就說好下去餐廳先點東西，等伊再請少爺帶伊上去，沒有看到伊朋友的車子，伊朋友已經自己先走掉了，伊就沒有看到伊朋友了，伊當天有帶手機，有打電話給該朋友，但該朋友之手機不通，伊在警察局時也有打電話給該朋友，該友人就關機了，伊26日出監時，有領回自己之手機，門號是0000000000號云云（見本院卷第17頁至第18頁）。
4.被告於106年1月13日本院準備程序時又改辯稱：伊是105年11月29日在路上碰到朋友「小陳」，該朋友說很久沒有看到伊，要伊跟他一起去卡拉OK喝酒，伊說身上只有200元無法消費，該朋友跟伊說沒有關係，他要請伊，結果該朋友開一台白色三菱的車子，在路途中就跟女朋友吵架，伊就說伊不要去了，但該朋友說沒有關係，叫伊先進去餐廳點餐，他要先跟女朋友講一下再進來，伊就進去餐廳，一進去就點餐，伊朋友都沒有進來，等到櫃臺要交接班時，伊上去就沒有看到伊朋友的車子，餐廳的人員要伊先付錢云云（本院卷第34頁至第35頁反面）。
5.可見被告雖一再辯稱其係受真實姓名年籍不詳之友人「小陳」無故失約所連累云云，惟：
⑴被告就其甫於105年11月26日前案執行完畢出監，如何遇見
「小陳」之人乙節，被告先於警詢辯稱其是與「小陳」一起搭計程車去儷人視聽云云，於偵訊時則辯稱是「小陳」約伊，要伊先過去云云，再於移審訊問時改辯稱：伊出監時是住在「小陳」家裡，是「小陳」約伊去儷人視聽云云，又於本院準備程序辯稱：伊是在路上偶遇「小陳」，由「小陳」開一台白色三菱汽車載伊去儷人視聽云云，莫衷一是，不知何者為真，是否真有「小陳」之人存在，已非無疑。
⑵再對照被告於移審訊問時陳稱：伊忘記「小陳」之電話號碼
，也不知道「小陳」之地址云云，則顯示被告與「小陳」並非熟識，也不知其電話號碼，其如何能夠於甫出監即與「小陳」相約一同搭乘計程車前去儷人視聽（如警詢所辯），或與「小陳」相約後先行前去儷人視聽（如偵訊所辯），或其如何能夠於甫出監即聯絡「小陳」並前去居住，又與「小陳」相約前去喝酒（如本院移審訊問所辯），即甚有疑問。再查，被告又於移審訊問時陳稱其使用門號0000000000號行動電話，於105年11月26日前案執行完畢出監時有自監所領回手機云云，惟被告前案係於105年9月14日入監服刑，至10
5年11月26日執行完畢出監，再因本案於105年11月29日為警逮捕，並自同日起執行羈押等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10頁），並經本院核對105年度聲羈字第927號刑事一般卷宗無誤。而行動電話門號0000000000號，係於被告前案入監服刑期間之105年9月26日辦理自中華電信移至臺灣之星，有中華電信資料查詢結果在卷可憑（見本院卷第27頁），且如本院查詢該門號於
105年11月25日至105年11月30日之通話情形所示，該門號於被告尚未出監之105年11月25日，以及被告因本案羈押後之105年11月30日，均有撥號通話之紀錄，且於105年11月25日起至105年11月30日止之期間內，其通話基地台均位於台北市及新北市內，亦有臺灣之星資料查詢結果在卷可憑（見本院卷第29頁），復參以被告於警方於105年11月29日第一次製作警詢筆錄時，並未告知警方其有何行動電話門號，亦有該次警詢筆錄受詢問欄（見偵卷第21頁）在卷可憑，則被告於105年11月26日出監後至同年月29日受羈押時止，並無可用之行動電話門號，應堪認定。被告既無任何可用之行動電話門號，當無從以行動電話與「小陳」互相聯絡約定行動，是被告先於警詢辯稱其是與「小陳」一起搭計程車去儷人視聽云云，於偵訊時則辯稱是「小陳」約伊，要伊先過去云云，再於移審訊問時改辯稱：伊出監時是住在「小陳」家裡，是「小陳」約伊去儷人視聽云云，均與事實不符，無從憑採。被告經本院質疑其無可使用之聯絡工具聯絡朋友乙節，隨即又於準備程序改辯稱：其是105年11月29日在路上碰到朋友「小陳」云云（見本院卷第34頁），然就前往儷人視聽之交通工具部分，則稱其是搭乘「小陳」所駕駛之白色三菱汽車云云（見本院卷第34頁反面），又與其警詢時稱係與「小陳」共同搭乘計程車云云（見偵卷第22頁）不符，足見被告歷次辯稱「小陳」如何失約乙節，前後矛盾，顯無足採。
⑶再者，被告歷次陳稱，當日身上沒有任何金錢等語，或身上
僅有1、200元等語，足見其明知無任何資力前往儷人視聽消費，若真有「小陳」請客之事，亦當等待「小陳」入座後由「小陳」點用酒、菜，再使用歌唱服務，始合乎常情，惟被告並未等待「小陳」入座，即先行點用酒、菜，並使用歌唱服務，前後長達1小時30分鐘均無間斷及任何異狀，顯然與常情有違，再對照被告於店家在105年11月29日凌晨3時30分請其付款時，係向證人葉秋蘭表示要打電話給媽媽，要媽媽於同日上午8點前來付款，證人葉秋蘭無計可施，只好報警等語，業經證人葉秋蘭證述明確（見偵卷第19頁），則被告不僅始終享用酒、菜、唱歌服務毫無間斷，其於店家請款時之第一時間亦未向店家提到任何「小陳」之人，亦未當場撥打電話給「小陳」，僅說要打給母親等情，亦堪認定，則被告係自行前往儷人視聽消費，係無等候任何人之情狀，且係自行享用酒、菜及歌唱服務，而非有一綽號「小陳」之友人要請客等情，均堪認定，其明知自己並無任何資力，自始即無付款之真意，而具備意圖為自己不法所有之詐欺犯意，已甚明確。被告辯稱：其如何與「小陳」相遇、相約，是伊朋友「小陳」說要請伊去卡拉OK飲食、唱歌，叫伊先下去點東西，結果該朋友害伊，沒有進到餐廳，也未通知伊，即先行離開，伊無詐欺之意思云云，均與事實不符，顯不足採。
㈢至此，被告明知無任何資力，無支付消費款項之能力，卻仍
105年11月29日凌晨2時許至同日凌晨3時30分許，至葉秋蘭擔任現場經理之儷人視聽，點用價格1,500元之高粱酒、價格300元之小菜供己飲食，並在店內使用服務價格200元之視聽設備唱歌，其有意圖為自己不法所有之詐欺取財及詐欺得利犯意，已甚明確，其致葉秋蘭因誤信高俊鴻有支付消費款項之意願及能力而陷於錯誤，因而交付上開高粱酒、小菜供高俊鴻享用，及提供唱歌服務設備由高俊鴻使用，而詐得上開高粱酒、小菜之財物及唱歌服務之不法利益之犯罪事實，均堪予認定。
二、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：㈠按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利
罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決意旨參照）。又刑法第339條第1項之詐欺罪，以詐得現實之財物為要件，某甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪（司法院（70）廳刑一字第1104號研討意見結果參照）。
㈡是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同
條第2項之詐欺得利罪。被告以一行為同時犯詐欺取財及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以詐欺取財罪。起訴意旨就被告詐得高粱酒、小菜之財物部分，認為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，應有誤會，業經本院於審理時告知刑法第339條第1項之法條後始行辯論，無礙於被告之防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，就此部分變更檢察官所引應適用之法條。。又被告前於
105年6月間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105年度簡字第136號判決判處有期徒刑5月確定，於105年11月26日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告前於103年間，因詐欺案件，經本院以103年度
豐簡字第379號判決判處有期徒刑3月確定，及以103年度簡字第617號判決判處有期徒刑4月確定，及經臺灣苗栗地方法院以104年度苗簡字第45號判決判處有期徒刑6月確定，上開三案經臺灣苗栗地方法院以104年度聲字第359號裁定其應執行有期徒刑1年確定，於105年2月2日縮刑期滿執畢出監，隨再犯詐欺案件，經本院以105年度簡字第136號判決判處有期徒刑5月確定，於105年11月26日縮刑期滿執畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第7頁反面至第10頁），旋於出獄3日再犯本案，足見其不思以正當方法賺取自身所需，屢犯相同案件，不知悔改，其法治觀念淡薄，未能尊重他人財產權，行徑惡劣，復參酌其犯後未能與被害人達成和解，虛詞狡辯，及其犯罪之手段、目的、所詐得財物、利益之價值，國中肄業之教育程度，自陳其職業為粗工，經濟狀況小康（見偵卷第21頁警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第4頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。
二、經查：被告因上開詐欺犯行，因而獲得價格1,500元之高粱酒、價格300元之小菜之財物，及價格200元之使用視聽設備之財產上利益，均屬被告之犯罪所得，應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第229條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第七庭審判長法官林美玲
法官劉奕榔法官張凱鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官童秉三中華民國106年2月24日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。