裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第268號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：妨害兵役
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第268號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告葉洋志上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第576號），本院判決如下：
主文葉洋志無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉洋志係役齡男子，於民國97年9月12日出境赴大陸地區求學，竟意圖避免召集處理，長期未返國，經臺北市南港區公所於98年1月13日完成兵籍調查，先後排定葉洋志應於99年12月9日，前往臺北市立聯合醫院和平院區及於100年4月27日，至國軍松山總醫院參加徵兵檢查，均無故未到檢，致該公所無法辦理後續徵兵處理。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪嫌云云
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有妨害兵役治罪條例第3條第3款之妨害兵役罪嫌，無非係以：被告於偵訊時坦承於99年10月間，其母 陳美月 曾告知徵兵檢查乙情之供述、證人陳美月之證詞、被告之兵籍表、被告之入出境資料查詢單、役男徵兵檢查通知書2份、前揭通知書之回執2紙、及臺北市南港區公所99年10月13日北市0000000000000000號函為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於97年9月12日出境赴大陸地區求學之事實不諱，惟堅詞否認有何妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：因伊之母親陳美月於96年間，經申報獲核准至大陸地區從事投資，伊即同赴大陸地區，並在大陸地區就學。伊於101年7月在大陸地區廈門大學畢業後，旋即於同年月12日返國，接受徵兵檢查，並入營服役，並無避免徵兵處理之意圖等語。
經查：
（一）我國男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，是男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」（僅為「接近役齡男子」，兵役法第3條第
2項規定參照）。再由兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」等明文規定反面解釋可知，男子於年滿18歲之年12月31日以前出境無須經過申請核准之程序，其出境原因及期間均不受限制。而被告00年0月00日生，其於97年9月12日出境後，至100年5月11日止，均無再行出入境之紀錄等情，亦有移民署之被告入出境資料查詢單1紙在卷可參（見偵7009卷第5頁）。揆諸上開規定及說明，被告於97年9月12日出境時，並非須申請核准出境之役齡男子，已難以其於97年9月12日出境後，長期未返國，即遽認其係意圖避免徵兵處理。
（二）按妨害兵役治罪條例第3條第3款規定以役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查無故不到者為構成要件，「役齡」之判斷已如前述，被告縱有徵兵檢查不到之事實，然是否「無故」，即是否無「正當理由」則為本案爭點。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第35條、第36條、徵兵規則第11條第2項參照），由此可見，立法者原即認定在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，準此，「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。而對在境外地區學校就讀之役齡男子，令其於學期中臨時接獲通知時，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，亦屬不合情理之苛求，難認具有期待可能性（最高法院98年度台上字第7937號判決、臺灣高等法院99年度上訴字第3292號判決、101年度上訴字第566號判決意旨參照）。且內政部役政署於95年2月9日曾以公函明示：「兵役法施行法第48條第3項規定：『經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於屆滿16歲之年12月31日前赴大陸地區，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後申請再出境，應檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明，並準用第1項及第2項規定辦理（申請再出境及延期出境）。』，役齡前出境至大陸地區就學役男，符合前揭規定者，於19歲徵兵及齡起列事故名冊列管，俟其返國後依規定補行徵兵處理」，此有內政部役政署95年2月9日役署徵字第0000000000號函影本1紙在卷可佐（見本院卷第26頁）。是故，雖被告於97年9月出境至100年4月間臺北市南港區公所通知被告接受徵兵檢查期間，我國兵役法規尚未允許未服役之役齡男子出境前往中國就讀（役男出境處理辦法第5條第4項前段參照），有關緩徵之規定亦不適用於役齡前出境至中國或國外就學之役齡男子，惟前揭內政部役政署函明示：役齡前出境至大陸地區就學之役齡男子符合兵役法施行法第48條第3項規定者，「列事故名冊列管，俟其返國後依規定補行徵兵處理」實已基於前述缺乏期待可能性以及避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國。雖被告非屬屆滿16歲之年之12月31日（即95年12月31日）前赴大陸地區之男子，惟其母陳美月於96年7月16日係經核准赴大陸地區投資之臺商，此有在大陸地區從事投資申報證明書1紙在卷可佐（見本院審訴卷第13頁），公訴人論告意旨認被告之家長非屬經核准赴大陸地區投資之臺商等語，尚有誤會。
本件被告於97年9月12日出境後，至100年5月11日止，均無再行出入境之紀錄，且被告於97年9月至101年七月間畢業止，係在大陸地區廈門大學就讀等情，亦有移民署之被告入出境資料查詢單1紙及被告之大陸地區廈門大學畢業證書各1紙可參（見偵7009卷第5頁、本院審訴卷第14頁）。而臺北市南港區公所將役男徵兵檢查通知書送達被告之母陳美月簽收時，該2次徵兵檢查舉行之時間分別在99年12月及100年4月間，斯時被告確在大陸地區就學，且正值學期中課程進行期間，無法逕行返國接受徵兵檢查，如其返臺接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，使其無法順利出境完成學業。且役政主管機關曾以公函明示：役齡前出境至大陸地區就學之役齡男子，以列事故名冊列管方式，允許此類役男於返國時再接受徵集或徵兵處理，雖被告並非屬屆滿16歲之年之12月31日前赴大陸地區之男子，惟其母陳美月亦係經核准赴大陸地區投資之臺商，被告亦確係在大陸地區就學，衡諸上開各情，相互勾稽，客觀上尚堪認被告係有正當理由而於徵兵檢查時未到場，不能遽論為徵兵檢查「無故」不到。
（三）復按妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖避免徵兵處理」為前提，所謂意圖，乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態而言。本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，然被告於101年7月1日學校課業修習畢業後，即於101年7月12日返國，並完成徵兵處理，而於101年9月19日入營服役，此有臺北市南港區公所101年11月19日北市000000000000000號函在卷可佐（見本院卷第21頁）。
足見被告並無「努力謀求避免徵兵處理之實現」或「希求避免徵兵處理所預定結果之發生」，且積極面對處理徵兵事宜。倘其本有避免徵兵處理之意圖，既已出境，何以不滯留國外繼續逃避，反於學業完成即選擇返國，面對服役與恐被判處罪刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，其主觀想法當僅止於完成可預期即將完成之學業，並非滯留不歸、避免徵兵之意圖，若僅以其客觀上徵兵檢查不到之情，逕予斷定被告有避免徵兵處理之意圖，其推論容有不足。且兵役法施行法第48條於100年
6月29日日亦經修正公布，對於役齡前出境，或於第一項第六款人員，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在大陸地區就學之役齡男子，並就讀中華民國教育部所採認之大陸正式學歷學校及科系，而修習學士、碩士或博士學位者，得以就學為由，申請出境；役男出境處理辦法亦於100年
7月30日修正，依該辦法第5條第4項規定，對於役齡前出境而在大陸地區就學之役男，並就讀教育部所採認之大陸正式學歷學校及科系，而修習學士、碩士或博士學位者，於就學期間得依規定辦理緩徵及申請出境。則被告因隨同在大陸地區投資之母陳美月前往大陸地區，並在大陸地區就學，雖於屆役齡時，礙於當時之國家政策，未服役之役齡男子不得以在大陸地區就讀為由辦理緩徵，然其係因迫於學業尚未告一段落，而未即返臺，於學業完成後即返國服役，自屬因事實上困難而難認具有期待可能性，尚難憑此遽認被告有藉此避免徵兵處理之意圖。況被告就讀之廈門大學係經教育部依大陸地區學歷採認辦法之規定，認可而採認其學歷之學校，亦有大陸地區高等學校認可名冊在卷可佐（見本院卷第163頁）。此與公訴人論告時稱：
如肯認在大陸地區就學為「正當理由」，則役齡男子於國內期間，是否可持任何未立案之補習班、短期學校、函授學校、甚或「野雞大學」等就學證明，來主張均係處於「就學中」之「正當理由」而辦理緩徵？或自行出境前往大陸地區或國外，取得未經政府認證之類似上開「學校」所謂之「就學證明」後，即以「就學中」為正當理由，拒絕於特定期間接受徵兵檢查或處理之情況，尚有所不同，而難相提並論，自難類比援用。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公訴人所指訴之妨害兵役犯行，被告犯罪應屬不能證明。揆諸首開法條及判例意旨，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第六庭審判長法官陳彥宏
法官蔡志宏法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國101年12月27日