裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第625號刑事判決
裁判日期：民國103年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第625號上訴人即被告 蕭忠政 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年易字第27號，中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度毒偵字第1605號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭忠政前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院於87年7月10日以87年度毒聲字第226號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月29日釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於同日以87年度偵字第4531號為不起訴處分確定。於89年間，因施用第二級毒品案件，經同法院於89年1月21日以89年度毒聲字第194號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月18日釋放出所，經新竹地檢署檢察官於同日以89年度偵字第153號為不起訴處分確定。於89年間，因施用第二級毒品案件，經同院於89年7月29日以89年度毒聲字第1913號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同院於90年7月3日以90年度毒聲字第1086號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年9月14日停止戒治處分執行出監，刑責部分，經原審法院於89年8月7日以89年度竹簡字第411號判決判處有期徒刑4月確定。復於89年間，因連續施用第二級毒品案件，經同院於90年6月15日以90年度簡上字第4號判決判處有期徒刑6月確定。又於93年間，因施用第二級毒品案件，經同院於93年3月31日以93年度竹簡字第65號判決判處有期徒刑6月確定。
二、蕭忠政復於89年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院於89年8月7日以89年度竹簡字第411號判決判處有期徒刑4月確定。於89年間，因連續施用第二級毒品案件，經原審法院於90年6月15日以90年度簡上字第4號判決判處有期徒刑6月確定。於91年間，因贓物案件，經原審法院於91年11月29日以91年度易字第160號判決判處有期徒刑4月確定。於91年間，因竊盜案件，經同院於91年3月27日以91年度易字第183號判決判處有期徒刑10月確定。上開竊盜、贓物之案件，嗣經原審法院於92年3月14日以92年度聲字第167號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定。上開案件經接續執行，於92年11月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑3月27日。又於91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院於92年9月30日以92年度訴更一字第5號判決判處有期徒刑1年4月、罰金新臺幣5萬元確定。另於92年間，因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院於92年9月23日以92年度簡字第2371號判決判處拘役59日確定。又於93年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院於93年3月31日以93年度竹簡字第65號判決判處有期徒刑6月確定。再於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於93年4月30日以93年度訴字第92號判決判處有期徒刑3年、罰金20萬元確定。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開毒品案件經原審法院於96年8月27日以96年度聲減字第1875號裁定減為有期徒刑3月，並與不予減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件合併定應執行有期徒刑3年3月確定。上開案件經接續執行，於98年11月5日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
三、詎蕭忠政仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件經刑之追訴處罰後，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，復基於施用第二級毒品之犯意，於102年9月15日下午5時許，在位於新竹市○○路之皇冠遊樂場廁所內，將甲基安非他命燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣因另涉他案，為警於102年9月16日晚上9時10分許在其友人 黃健勝 位於新竹市○區○○路○○號之住處前執行拘提查獲，在警不知其有吸食第二級毒品甲基安非他命時即先自首表明其有施用第二級毒品安非他命，並徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
四、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。本件認定犯罪事實所引用之卷證資料，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第43反-44正面、第52-53頁正面），本院復審酌各該證據做成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序、審理時均明示同意作為證據而不予爭執，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據。
二、實體部分：
（一）上揭事實，業據被告蕭忠政於警詢、偵查、原審準備程序及簡式審判程序、本院準備及審判程序中坦承不諱，又被告於原審為有罪陳述，並同意以簡式審判程序進行審判（偵查卷第6-10、41-42頁、原審102年度審易字第1076號卷第21-22頁反面、原審103年度易字第27號卷第21-30頁、本院卷第43-44、51-53頁），復有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及詮昕科技股份有限公司102年9月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各乙份（新竹地檢署102年度毒偵字第1605號偵查卷第11-12頁）等資料在卷可稽，被告之自白，核與事實相符，足堪採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。原審以被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告有如事實欄二所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告因他案接受警方調查時，自承施用毒品，並同意接受採尿等情，有上開警詢筆錄及原審103年2月5日公務電話紀錄表各乙份（原審易字卷第34頁）在卷可稽，是被告於犯罪後，未被有偵查犯罪職權之機關或公務人員發覺前，主動向警員自首坦承上開施用第二級毒品犯行，同時願意接受裁判，符合自首要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告上開犯行同時有刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之，並審酌被告已有前開刑事紀錄而再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後終能坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（三）被告上訴意旨以：其已自首且坦承所有犯行，原審判刑過重，請求從輕量刑云云（本院卷第43頁背面）。惟按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予被告表示意見之機會（原審103年度易字第27號卷29-30頁），且於判決中已敘明被告前有多次前科紀錄，卻仍再犯本案之犯罪動機、目的、手段，並考量被告事後終能坦承犯行之犯後態度等刑法第57條所列各款事由，及審酌施用毒品者，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質仍不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀為其量刑之基礎；本院復審酌被告所犯之毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，本件被告依法固構成累犯而應予以加重其刑，亦因符合刑法第62條前段自首之規定予以減輕其刑，而就被告犯行量處有期徒刑4月，應屬從輕量刑，經核並無逾越職權、違反比例原則之不當或有量刑過重之處，被告徒以量刑過重指摘原判決量刑之不當云云，自為無理由，應予駁回。又查本件被告因另涉他案，於102年9月16日晚間9時10分許在其友人黃健勝新竹市○○路○○號之住處為警查獲，並經警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官102年9月12日簽發之拘票，合法執行拘提被告至新竹市警察局第二分局接受訊問，此有102年9月12日簽發之臺灣新竹地方法院檢察署拘票暨拘提報告書影本、新竹縣政府警察局新埔分局103年4月3日竹縣埔警偵字第0000000000號函暨其檢送之職務報告、刑事案件報告書（稿）及被告102年9月16日之警詢筆錄在卷可參（原審卷第31-32頁、本院卷第32-39頁）；被告經拘提到案後，依法拒絕夜間訊問而於翌日8時32分起始接受訊問並自首犯行（102年毒偵字第1605號卷第5-10頁），是被告既已自首犯行，對其有利，衡情警方自無須再為任何不正訊問之必要，被告就其自首犯罪亦在原審簡式審判程序及本院準備及審理程序中承認並主張應予減輕其刑在案（原審103年度易字第27號卷第28、31-32頁、本院卷第43頁反面、53頁正面），顯見被告係基於自由意志下陳述，被告固曾具狀上訴稱：其遭新竹市警察局第二分局非法逮捕、取供、恐嚇致無法自由陳述云云，應與事實不符，因其後於本院準備及審判程序中即未再以此為上訴理由（本院卷第43頁反面、第51頁反面）本院自無庸就此主張為無理由駁回之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年5月14日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國103年5月14日